Versuch

[BGH], Argument: Eine nach dem Tatplan unmittelbare Gefährdung liegt erst mit Abschluss der Tathandlung vor, wenn für den Täter feststeht, dass das Opfer erscheinen und sein für den Taterfolg eingeplantes Verhalten bewirken wird. Hält der Täter das Erscheinen des Opfers lediglich für möglich, aber noch für ungewiss oder gar für wenig wahrscheinlich, so tritt eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tatplan erst ein, wenn das Opfer tatsächlich erscheint, und sich deshalb die Gefahr für das Opfer verdichtet.

bb.

Fälle

(1)

Verwirklichung eines Teils des (mehraktigen) Tatbestandes; Versuch (+)

(2)

Täter hat bereits alles seinerseits für erforderlich Gehaltene getan, Versuch (+)

(3)

Aufsuchen des Tatorts oder das dortige Aufhalten, Versuch (-). Jedoch Versuch (+), wenn der Täter eine raumzeitliche Nähe des Opfers annimmt und sofort nach dem Erscheinen des Opfers mit der Tat beginnen will.

(4)

Ausforschen oder Schaffen einer günstigen Gelegenheit für eine für später geplante Tat, Versuch (-). Jedoch Versuch (+), wenn der Täter eine Tatmöglichkeit schafft, die zur eigentlichen Tatbestandshandlung bereits in raumzeitlichem Zusammenhang steht.

(5)

Klingeln an der Haustür; Versuch (+), wenn der Täter unmittelbar nach der Öffnung losschlagen wollte. Versuch (-), wenn der Täter z.B. in einem Mehrfamilienhaus zunächst den Weg von der Haustür bis zur Wohnung des Opfers zurücklegen und dann dafür sorgen musste, dass ihm auch die Wohnungstür geöffnet würde.

cc.–

beim irrealen (= abergläubischen) Versuch

dd.

Sonderformen des unmittelbaren Ansetzens

(1)

Merkmale der Qualifikationstatbestände

(2)

Unechte Unterlassungsdelikte

Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens

(a)

Verstreichenlassen der letzten Rettungsmöglichkeit aus Garantensicht. Argument: Rechtsordnung verlangt nur, dass der tatbestandsmäßige Erfolg abgewendet wird. Sofern aber die Erfolgsabwendung noch möglich ist, muss es dem Handlungspflichtigen überlassen bleiben, zu welchem Zeitpunkt er einschreiten will. Kritik: Wer irrig weitere, in Wirklichkeit nicht vorliegende Rettungsmöglichkeiten annimmt, würde sich in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum befinden. Bei den Begehungsdelikten entspricht dieser Irrtum hingegen einem unbeachtlichen Irrtum über den Kausalverlauf. Garantenpflichten verlangen bereits die Abwendung einer Gefährdung. Rücktritt ist bereits begrifflich bei Unterlassungsdelikten nicht mehr möglich.

(b)

Verstreichenlassen der ersten Rettungsmöglichkeit aus Garantensicht. Argument: Optimaler Rechtsgüterschutz. Kritik: Vorverlagerung des Versuchsbeginns, so dass mangels Rechtsgutsgefährdung trotzdem bereits ein strafrechtlich relevantes Unterlassen vorliegt. Gesinnungsstrafrecht.

(c)–

[h.M.]: Zeitpunkt, wenn Garant nach seiner Vorstellung entweder durch weitere Verzögerung der Rettungshandlung eine unmittelbare Gefahr für das Rechtsgut schafft oder den Kausalverlauf aus der Hand gibt. Rechtsgutsgefährdung muss konkret festgestellt werden. Argument: Sinn und Zweck der Handlungspflicht ist der Schutz des betroffenen Rechtsgutes vor Gefährdungen; nur eine solche ist pflichtwidrig. Davor ist eine Rettungshandlung nicht erforderlich. Kritik: Wer irrig annimmt, eine Rechtsgutsgefährdung liege noch nicht vor, befindet sich nach dieser Theorie in einem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum. Bei den Begehungsdelikten entspricht dies aber lediglich einem unbeachtlichen Irrtum über den Kausalverlauf.

(3)

(vermeintliche) Mittäterschaft

(a)

[Gesamtlösung mit weiter Auslegung, teilweise BGH]: Versuch beginnt für alle Mittäter, wenn ein Mittäter in Vollzug des gemeinsamen Tatplanes zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt. Ansetzen des vermeintlichen Mittäters genügt. Argument: Verschiedene Tatbeiträge werden aufgrund des gemeinsamen Tatplans wechselseitig zugerechnet. Verhalten eines Mittäters kann den anderen über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. Da sich die Zurechnung im Rahmen der Mittäterschaft grundsätzlich nur auf objektive Tatbeiträge bezieht, reicht hierfür vermeintliche Mittäterschaft aus. Es kommt auf den objektiven Beobachterstandpunkt an. Kritik: Zugerechnet werden kann nur, was ein anderer auch tatsächlich erfüllt.

(b)

[Gesamtlösung mit enger Auslegung, teilweise BGH]: Versuch beginnt für alle Mittäter, wenn ein Mittäter in Vollzug des gemeinsamen Tatplanes objektiv und subjektiv zur Tatbestandsverwirklichung ansetzt. Ansetzen des vermeintlichen Mittäters genügt nicht. Argument: Verhalten eines Mittäters kann den anderen über § 25 Abs. 2 StGB zwar grundsätzlich zugerechnet werden. Dies kann aber nur dann gelten, wenn der handelnde Mittäter selbst tatbestandlich handelt, also auch den Willen hat, gemeinschaftlich mit den anderen den Tatbestand zu verwirklichen. Der bloße Glaube an die Mittäterschaft des anderen kann dessen unmittelbares Ansetzen (§ 22 StGB „nach seiner Vorstellung“) nicht ersetzen. Kritik: Die lediglich innerliche Distanzierung eines Mittäters darf die anderen nicht besser stellen.

(c)

[Strenge Einzellösung]: Versuch beginnt für jeden Mittäter getrennt danach, wann er zur Verwirklichung seines die Mittäterschaft begründenden Tatbeitrags unmittelbar ansetzt. Argument: Eine die Täterschaft begründende Tatherrschaft ist nur ab dem Zeitpunkt möglich, in dem der Mittäter selbst unmittelbar ansetzt. Kritik: Bei gemeinsamem Tatplan müssen alle Mittäter auch in gleicher Weise die Verantwortung tragen. Ungerechtfertigte Ausdehnung der Versuchsstrafbarkeit auf typische Vorbereitungshandlungen.

(d)

[Modifizierte Einzellösung]: Versuch beginnt für jeden Mittäter getrennt danach, wann er zur Verwirklichung seines die Mittäterschaft begründenden Tatbeitrags unmittelbar ansetzt. Allerdings muss die Gesamthandlung aller Mittäter bereits das Versuchsstadium erreicht haben, damit nicht lediglich straflose Vorbereitungshandlungen erfasst werden. Argument: Eine die Täterschaft begründende Tatherrschaft ist nur ab dem Zeitpunkt möglich, in dem der Mittäter selbst unmittelbar ansetzt. Kritik: Bei gemeinsamem Tatplan müssen alle Mittäter auch in gleicher Weise die Verantwortung tragen (Arg. gegen die Einzellösung an sich). Strafrechtsschutz setzt teilweise zu spät (oder gar nicht) ein.

Beginn des unmittelbaren Ansetzens des irrenden Mittäters nach der Gesamtlösung im Falle der Scheinmittäterschaft

(a)–

[Rspr.]: Tatbeitrag des unmittelbar ansetzenden Scheinmittäters wird dem anderen nicht als Beginn der Ausführungshandlung zugerechnet. Argument: Scheinmittäter wollte niemals Mittäter sein.

(b)

Abstellen auf subjektive Sicht desjenigen Beteiligten, für den der Eintritt in das Versuchsstadium der mittäterschaftlichen Begehung geprüft wird, so dass ein unmittelbares Ansetzen vorliegt. Argument: Bei der Mittäterschaft werden nur objektive Merkmale zugerechnet.

(4)

Mittelbare Täterschaft

Versuchsbeginn bei Einwirkung auf das Werkzeug oder bei unmittelbarem Ansetzen des Werkzeugs?

(a)

Unmittelbares Ansetzen des Werkzeugs. Argument: Einwirken auf den Tatmittler und dessen dem mittelbaren Täter zurechenbares Verhalten bilden eine normative Einheit. Der mittelbare Täter handelt „durch“ den Tatmittler und somit nicht früher als dieser, so dass auch der Versuch dieser Tat nicht früher beginnt, als das Werkzeug zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar ansetzt. Die bei der Mittäterschaft entwickelte „Gesamtlösung“ ist auf die mittelbare Täterschaft zu übertragen. Kritik: § 22 StGB sieht eine Prüfung für den einzelnen Täter vor, nicht aber eine Gesamtprüfung. Diejenige Handlung, die dem mittelbaren Täter vorzuwerfen ist, ist das Einwirken auf den Tatmittler. Dessen spätere Tat ist lediglich der Erfolg dieser Handlung, vergleichbar in etwa mit dem Ingangsetzen eines mechanischen Werkzeuges. Der Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens des Tatmittlers ist dem mittelbaren Täter oftmals gar nicht bekannt und für diesen daher höchst zufällig.

(b)

Einwirkung auf das Werkzeug. Argument: Tatbestandsmäßige Handlung des mittelbaren Täters ist gerade und nur das Einwirken auf den Tatmittler. Damit wird eine Kausalkette in Gang gesetzt, die ein gewisses Risiko hervorruft und bei der damit zu rechnen ist, dass der Erfolg nur noch dann abgewendet werden kann, wenn der mittelbare Täter erneut - entgegengesetzt - auf den Tatmittler einwirkt. Die Situation ist vergleichbar mit der versuchten Anstiftung, die auch mit der Einwirkung des Anstifters auf den Täter beginnt. Kritik: Einschaltung eines Tatmittlers darf nicht zur Vorverlagerung der Versuchsstrafbarkeit ins Vorbereitungsstadium führen. Straflose Verabredung eines Vergehens bei Annahme von Mittäterschaft wäre somit bei der mittelbaren Täterschaft bereits Versuch. Verstoß gegen das Unmittelbarkeitserfordernis des § 22 StGB vor.

(c)–

[h.M.]: Anwendung allgemeiner Grundsätze, d.h. Versuchsstadium beginnt, wenn der mittelbare Täter mit seiner Einwirkung auf den Tatmittler das Rechtsgut unmittelbar gefährdet oder das Geschehen aus der Hand gibt und ohne weitere Einflussmöglichkeiten auf den Tatmittler überträgt. Argument: Hier wird die Schwelle zum „Jetzt-geht-es-los“ überschritten. Erst dann, wenn der mittelbare Täter keine Einwirkungsmöglichkeiten mehr besitzt, setzt er die Kausalkette vollständig in Gang. Solange es zur Bewirkung des Erfolges noch weiterer Teilakte des mittelbaren Täters bedarf, befindet sich die Tat hingegen lediglich im Vorbereitungsstadium, da der mittelbare Täter das Geschehen noch in der Hand hat. Kritik: Vorverlegung der Versuchsstrafbarkeit in das Vorbereitungsstadium.

(5)

Besonders schwerer Fall?

(a)

Versuch des besonders schweren Falles

(b)

Versuch in einem besonders schweren Fall

(c)

Grundtatbestand versucht/vollendet und Regelbeispiel ist „versucht“

Versuch eines Regelbeispiels

[Rspr.], Argument: Regelbeispiele sind tatbestandsähnlich (sog. vertyptes Unrecht). Ob Erschwerungsgründe als Qualifikationstatbestände oder als Strafzumessungsregel ausgestaltet sind, ist nur eine formale Frage. So ist beispielsweise die Gewerbsmäßigkeit beim Diebstahl eine Strafzumessungsregel (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB), während sie bei der Hehlerei einen Qualifikationstatbestand darstellt (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Kritik: Verstoß gegen Analogieverbot, da Versuchsvorschriften ihrem Wortlaut nach nur auf Straftatbestände anwendbar sind.

–

, Argument: Indizwirkung nur bei vollständiger Erfüllung des Regelbeispiels, da dessen „Versuch“ im Unrechtsgehalt hinter einem vollständig verwirklichten Regelbeispiel zurückbleibt.

(6)

Eines erfolgsqualifizierten Delikts

(a)

Grundtatbestand versucht (str.) / vollendet, Vorsatz bzgl. der ausgebliebenen Folge (= Versuch der Erfolgsqualifikation)

(b)

Grundtatbestand versucht, Eintritt der schweren Folge.

Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge

(aa)

Vollendung des Grunddelikts notwendig für die Anwendung eines erfolgsqualifizierten Tatbestandes. Argument: Bei erfolgsqualifizierten Delikten schlägt sich in der schweren Folge gerade die dem Erfolg des Grunddelikts zugrundeliegende besondere Gefährlichkeit nieder. Zudem fällt der qualifizierenden Folge bei Delikten, bei denen der Versuch des Grunddelikts nicht strafbar ist, ferner nicht nur strafschärfende sondern contra legem strafbegründende Wirkung zu. Kritik: Trotz Eintritts einer schweren Folge, die gerade auch eine Folge der dem Grunddelikt innewohnenden Gefährlichkeit darstellt, kann hier nur wegen des allgemeinen Fahrlässigkeitstatbestandes bestraft werden.

(bb)

Anwendung eines erfolgsqualifizierten Tatbestandes auch dann möglich, wenn der Versuch des Grunddeliktes fehlschlägt, durch diesen Versuch jedoch die schwere Folge herbeigeführt wird. Argument: In der schweren Folge verwirklicht sich die bereits typischerweise in der Handlung angelegte Gefahr. Wird aber gerade diese Gefahr verwirklicht, kann es nicht darauf ankommen, ob das Grunddelikt nun vollendet ist oder nicht. Ferner bezeichnet das Gesetz die schwere Folge pauschal als straferhöhenden Umstand, ohne zwischen Vollendung und Versuch zu differenzieren. Kritik: Die Strafschärfung des erfolgsqualifizierten Delikts wird nicht an ihren gesetzgeberischen Grund (erhöhte Gefährlichkeit des Verletzungserfolges), sondern an Sorgfaltspflichtswidrigkeiten bei der Tatausführung geknüpft. Diesem Umstand wird aber durch die bestehenden Fahrlässigkeitstatbestände ausreichend Rechnung getragen.

(cc)–

[h.M.]: Ob eine Strafbarkeit vorliegt kann nur bezogen auf jedes einzelne erfolgsqualifizierte Delikt nach Struktur, Schutzrichtung und Ausgestaltung des Tatbestandes, welche durch Auslegung ermittelt wird, entschieden werden. Strafbarkeit ist gegeben, wenn die schwere Folge durch die tatbestandsmäßige Handlung verursacht wird, z.B. §§ 178, 251 StGB. Keine Strafbarkeit jedoch, wenn sich die schwere Folge gerade aus dem vorsätzlich herbeigeführten Erfolg des Grunddeliktes entwickeln muss, z.B. § 226 Abs. 1, §§ 227, 306c StGB. Argument: Entscheidende Bedeutung für die Strafschärfung muss jeweils der betreffende Tatbestand selbst erlangen. So kann bei § 251 StGB das Mittel (Gewalt) vom erstrebten Ziel (Wegnahme) getrennt werden; bei § 177 StGB seit Neufassung 2016 andere Struktur (erkennbarer entgegenstehender Wille) und gerade hierin die erhöhte Gefährlichkeit gesehen werden, die auch dann relevant wird, wenn der Täter sein Ziel nicht erreicht. Ist für den qualifizierten Erfolg aber gerade der Erfolg des Grunddelikts nötig, dann kann der Versuch des Grunddeliktes schon nach der Struktur des Tatbestandes keine ausreichende Grundlage für die Zurechnung des schweren Erfolges sein. Kritik: Es lassen sich kaum Kriterien finden, aus einem Tatbestand zu entnehmen, ob die schwere Folge nun an die Handlung an sich oder an den Erfolg des Grundtatbestandes anknüpft. Doch selbst wo solche Unterschiede aus dem Tatbestand entnommen werden können, legitimiert dies eine solch weitreichende Differenzierung in den Rechtsfolgen nicht.

(dd)

ACHTUNG: Bei den Theorien 2. und 3. ist weiterhin umstritten, ob der (an sich mögliche) Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts selbst dann möglich ist, wenn das (nicht verwirklichte) Grunddelikt selbst keine Versuchsstrafbarkeit vorsieht, z.B. bei § 221 StGB (Problem: die lediglich Fahrlässigkeit erfordernde Erfolgsqualifikation würde dann die Strafbarkeit eines nach einem versuchten Vorsatzdelikt begründen).

Rechtswidrigkeit

Schuld

Strafe

§ 24 StGB? (+), dann Straflosigkeit

§ 23 Abs. 3 StGB? (+), dann fakultative Strafmilderung nach § 49 Abs. 2 StGB

Fakultative Strafmilderung nach § 23 Abs. 1 StGB