Grundpfandrechte

Zugehörigkeit zum Haftungsverband, § 1123 Abs. 1 BGB: Die Hypothek erstreckt sich danach auch auf Miet- und Pachtzinsforderungen. Es kann aber durch § 1124 BGB Enthaftung eingetreten sein. Grundsätzlich wird eine Enthaftung angenommen, wenn vor der Beschlagnahme über die Forderung verfügt wurde, z.B. Zahlung. Ausnahme: § 1124 Abs. 2 BGB: Es bestehen enge zeitliche Grenzen für Vorausverfügungen, um dem Hypothekengläubiger die Haftungsmasse nicht zu entziehen. Danach eigentlich keine Enthaftung vom langfristigen Vorauszahlungen. Ausnahme nach h.M.: Entgegen § 1124 Abs. 2 BGB besteht dann eine Enthaftung, wenn die Vorauszahlung dem Wert des Grundstücks zufließt, z.B. durch Renovierung. Argument: Der Hypothekar ist dann nicht schützenswert.

Fünf Gebote des Hypothekenrechts

Wird die Hypothek mit einem höheren Rang eingetragen, als es der Einigung entspricht, so entsteht die Hypothek in Höher der Einigung, und das Grundbuch ist im übrigen unrichtig.

Ist umgekehrt weniger eingetragen, als es der Einigung entspricht, so kann die Hypothek auch nur zu dem geringeren Betrag entstehen. Hier entscheidet § 139 BGB, ob die Parteien eine geringere Hypothek gewollt hätten.

Ist Briefhypothek vereinbart, aber versehentlich Buchhypothek eingetragen, so kann mangels Einigung keine Buchhypothek entstanden ein. In diesem Falle entsteht eine Briefhypothek, die aber bis zur Briefübergabe Eigentümergrundschuld ist.

Ist eine Buchhypothek vereinbart, aber eine Briefhypothek eingetragen, so ist eine Briefhypothek anzunehmen, soweit die Einigung nach § 139 BGB aufrecht erhalten werden kann.

Wird die Hypothek irrtümlich an dem falschen Grundstück eingetragen („124a statt 124b), so liegt ebenfalls Divergenz vor, so dass eine Hypothek nicht entsteht. Da aber die Einigung nach § 873 Abs. 1 Fall 2 BGB formfrei möglich ist und der Eintragung nachfolgen kann, ist hier zu prüfen, ob die Parteien sich konkludent über eine Hypothek an dem falschen Grundstück geeinigt haben. Nicht, wenn sie den Fehler nicht erkannt haben.

Wird nicht die gesamte Forderung, sondern nur ein Teil zediert, was nach § 398 BGB möglich ist, so kommen zwei Möglichkeiten in Betracht:

Gutgläubiger Erwerb einer Hypothek vom Inhaber des Hypothekenbriefes, wenn dieser nicht im Grundbuch eingetragen ist: Weist das Grundbuch den Veräußerer nicht als Hypothekengläubiger aus, so kann ggf. § 1155 BGB einen Gutglaubenserwerb ermöglichen. Ratio legis: § 1154 BGB ermöglicht die Übertragung einer Briefhypothekenforderung ohne Grundbucheintragung des Erwerbers, so dass ein Nichteingetragener trotzdem Hypothekengläubiger sein kann. Da diesem die Legitimation einer Grundbucheintragung fehlt, regelt § 1155 BGB die Voraussetzungen, unter denen dieser einem eingetragenen Hypothekengläubiger gleichsteht. Demnach gilt der Hypothekenbriefbesitzer wie ein im Grundbuch eingetragener Gläubiger, wenn er durch eine lückenlose Reihe von öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen, die auf einen im Grundbuch eingetragenen Gläubiger zurückgehen, als Inhaber legitimiert wird. ACHTUNG: § 1140 Satz 1 BGB: Hypothekenbrief kann öffentlichen Glauben an Richtigkeit des Grundbuches zerstören.

Mangel des dinglichen Rechts

Ist das dingliche Recht in Wirklichkeit inexistent, aber dennoch im Grundbuch eingetragen, so vermittelt das Grundbuch einen entsprechenden Rechtsschein. Der gute Glaube an diesen Rechtsschein wird durch § 892 BGB geschützt. Beispiel: B hat sich eine hypothekarisch gesicherte Forderung des G gegen den Eigentümer E abtreten lassen. Als E in die Insolvenz fällt, klagt B auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus § 1147 BGB. E wendet ein, die Hypothek sei an dem falschen Grundstück eingetragen worden. Hat B die Hypothek erworben, wenn die Aussage des E zutrifft?

Besteht beim Zedenten die Hypothek nicht, so ist der gutgläubige Zweiterwerb der Hypothek als Frage der Rechtsfolge der Abtretung zu prüfen. Die Prüfung lautet dann wie folgt:

Zwar ist der Zweiterwerb der Hypothek nach §§ 298, 1153 BGB gesetzliche Folge eines Rechtsgeschäfts. Aber nach dem Normzweck und im Interesse der Verkehrsfähigkeit der Hypothek muss ein mittelbar rechtsgeschäftlicher Erwerb genügen. Es reicht insoweit der rechtsgeschäftliche Charakter der Übertragung aus, da sie auf der rechtsgeschäftlichen Abtretung der Forderung (§ 398 BGB) beruht.

Legitimation des Veräußerers durch unrichtigen Grundbuchinhalt (oder des Hypothekenbriefs i.V.m. einer beglaubigten Abtretungskette, § 1155 BGB)

Mangel der Forderung

Mit Ausnahme des § 405 BGB kennt das BGB keinen gutgläubigen Erwerb einer Forderung. Argument: Forderungen sind unsichtbar, daher wäre ein gutgläubiger Erwerb einer Forderung gleichbedeutend mit einem Vertrauensschutz ohne Rechtsscheinträger („Zessionar vertraut auf das Gerede des Zedenten“).

Ist eine Hypothek im Grundbuch eingetragen, besteht aber gleichwohl die gesicherte Forderung nicht, so beinhaltet das Grundbuch einerseits einen Rechtsschein für eine ordnungsgemäße Hypothek, der den gutgläubigen Erwerb der Hypothek ermöglich sollte; andererseits ist ein gutgläubiger Erwerb nichtexistenter Forderungen nach der Systematik des BGB ausgeschlossen. Problem: Könnte der Mangel der Forderung die Verkehrsfähigkeit der Hypothek beeinträchtigen, so liefe dies faktisch auf die Beseitigung jeglichen Verkehrsschutzes für den Zweiterwerber der Hypothek hinaus.

Aufgrund des notwendigen Vertrauensschutzes im Rechtsverkehr (Hypothek und Forderung sind im Grundbuch eingetragen) schafft § 1138 Fall 1 BGB dazu eine Ausnahme: Für den Hypothekenerwerb wird die Forderung fingiert. Diese fingierte Forderung erfüllt jedoch nur eine „Transportfunktion“, d.h. der Erwerber erhält damit lediglich eine „forderungsentkleidete“ Hypothek.

§ 1138 BGB gilt analog, wo die Forderung zwar im Zeitpunkt der Übertragung der Hypothek noch bestand, diese aber später wegfiel, z.B. weil der Schuldner vom Vertrag zurückgetreten ist. Denn auch in diesem Fall gebietet der von § 1138 BGB bezweckte Verkehrsschutz die Forderungsfiktion. Beispiel: G hat eine Kaufpreisforderung gegen S, die durch Hypothek gesichert ist. G tritt die Forderung in Form des § 1154 BGB an Z ab. Wegen eines Mangels erklärt S den Rücktritt. Kann Z von S Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen?

Beispiel für den unmittelbaren Anwendungsbereich des § 1138 BGB: E benötigt einen Kredit und räumt dem G eine Hypothek an seinem Grundstück ein. Die Hypothek wird eingetragen, der Brief wird dem G übergeben. Ohne dass die Darlehensvaluta an E ausbezahlt wird, tritt G die Forderung an den nichtsahnenden B ab. Kann B von E Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen?

Erwirbt der Zessionar die Forderung, wenn diese beim Zedenten nicht besteht? Fraglich ist, ob zugunsten des Zessionars eine Norm eingreift, die den gutgläubigen Erwerb der Forderung ermöglicht.

Ergebnis: Auch wenn eine nichtexistente Forderung durch eine Hypothek gesichert ist, scheidet ein gutgläubiger Erwerb der Forderung aus.

Erwirbt der Zessionar die Hypothek, wenn die abgetretene Forderung nicht besteht? Problematisch ist nur die Verfügungsbefugnis des Zedenten in Ansehung der abgetretenen Forderung: Denn die Verfügung geht ins Leere, wenn die Forderung beim Zedenten nicht besteht. Aber § 1138 BGB erlaubt die Fiktion einer Forderung zur Überwindung der fehlenden Verfügungsberechtigung, soweit diese zum Erwerb der Hypothek erforderlich ist.

§ 1138 BGB

Doppelmangel

Def.: Situation, dass eine Hypothek im Grundbuch eingetragen ist, obwohl weder die Forderung besteht noch eine Hypothek wirksam begründet wurde. Beispiel: Wie oben, jedoch ficht der Eigentümer zusätzlich die Einigung über die Hypothek wegen arglistiger Täuschung an.

Gutgläubiger Erwerb einer Hypothek auch bei einem Doppelmangel möglich:

Problem des Mitlaufs der Forderung

Dass sämtliche Gutglaubensnormen des BGB auch zu Lasten des Geschäftsunfähigen wirken, ist unbestritten. Konsequenz, wenn eine Hypothek abgetreten wird, die zugunsten eines Geschäftsunfähigen bestellt wurde: Der Zessionar C erwirbt in diesem Falle gutgläubig die Hypothek vom eingetragenen B (gutgläubiger Zweiterwerb der Hypothek nach § 892 BGB). Inhaber der Forderung bleibt der geschäftsunfähige A, weil §§ 1138, 892 BGB keinen gutgläubigen Erwerb der Forderung zulassen. Bei wortgetreuer Anwendung des Gesetzes hätte dies zur Folge, dass Forderung und Hypothek dauerhaft auseinanderfallen können. Dies widerspricht jedoch dem Akzessorietätsgrundsatz. Im Unterschied zum Doppelmangel besteht hier eine Forderung, nämlich in der Person des geschäftsunfähigen ursprünglichen Gläubigers.

Lösungswege:

Für die Briefhypothek gelten andere Maßstäbe als für die Buchhypothek. Bei der Briefhypothek tritt der Hypothekenbrief als zusätzlicher Rechtsscheinträger neben das Grundbuch. Daraus ergibt sich eine Einschränkung und eine Erweiterung:

Notwendigkeit des § 1155 BGB: Die Briefhypothek zirkuliert außerhalb des Grundbuchs durch Abtretung der Forderung und Übergabe des Briefs, § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit im Ergebnis ohne Rechtsscheinträger. Da der Grundbuchinhalt in diesem Falle unberührt bleibt, wäre an sich ein gutgläubiger Zeiterwerb der Hypothek unmöglich, weil der Zedent nicht durch das Grundbuch legitimiert wird. Um aber zu verhindern, dass die Briefhypothek faktisch von der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs ausgeschlossen wird, erweitert § 1155 BGB den Gutglaubensschutz des Grundbuchs um den Rechtsschein des Briefs, wenn eine Kette beglaubigter Abtretungserklärungen des Zedenten mit dem im Grundbuch eingetragenen verbindet.

Voraussetzungen der Erweiterung des Rechtsscheins nach § 1155 BGB:

§ 1164 BGB gilt nur im dreigliedrigen Verhältnis. Im zweigliedrigen Verhältnis gilt § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB wonach beim Erlöschen der Forderung eine Eigentümergrundschuld entsteht. Insoweit ist § 1164 Abs. 1 BGB eine Ausnahme zu § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB aus Billigkeitsgründen. Kurz: Im zweigliedrigen Verhältnis gibt es keinen Regressanspruch.

Prüfung, ob der persönliche Schuldner einer hypothekarisch gesicherten Forderung den Gläubiger befriedigt hat:

§ 1164 BGB verlangt, dass der persönliche Schuldner einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer haben muss. Grund: Besteht im Innenverhältnis kein Regressanspruch des persönlichen Schuldners gegen den Eigentümer, so greift § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB ein, und die Hypothek wird mangels Forderung zur Eigentümergrundschuld. Nur wenn im Innenverhältnis ein Regressanspruch besteht, kann § 1164 BGB die von der Hypothek gesicherte Forderung auswechseln und dafür sorgen, dass die Hypothek fortan den Regressanspruch des Schuldners gegen den Eigentümer sichert.

In Betracht kommen Regressansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB, GoA, etc. Besteht im übrigen ein Befreiungsanspruch, z.B. § 415 Abs. 3 BGB, wenn der alte Schuldner im Innenverhältnis dazu verpflichtet gewesen wäre, so liegt nach allgemeinen Regeln im Befreiungsanspruch ein antizipierter Ersatzanspruch. Beispiel: K kauft ein Grundstück von V, wobei er nur 100.000 Euro zahlt und im übrigen die Hypothek des V zugunsten des A ablösen soll. A verlangt Zahlung von V (anstatt von K).

Folge, wenn der Schuldner einer hypothekarisch gesicherten Forderung an den Gläubiger zahlt, wenn die Hypothek am Grundstück des Schuldners bestellt wurde: Im Zweifel zahlt der Eigentümer auf die persönliche Schuld. Die Forderung erlischt gem. § 362 Abs. 1 BGB. Die Hypothek wandelt sich in eine Eigentümergrundschuld gem. §§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 BGB.

Eigentümer zahlt

Eigentümer ist nach § 1142 BGB berechtigt auf die Hypothek zu zahlen, zu hinterlegen oder den Gläubiger durch Aufrechnung zu befriedigen. Daneben kann der Eigentümer, wie jeder beliebige Dritte, gem. §§ 362, 267 BGB auch auf die Forderung zahlen. m Zweifel ist die Zahlung des Eigentümers als Zahlung auf die Hypothek auszulegen, §§ 133, 157 BGB. Argumente:

Gemeinsame Rechtsfolgenanordnung bei allen gesetzlich geregelten akzessorischen Sicherungsrechten: Interzedenten wird ein Regressanspruch gegen den persönlichen Schuldner, i.d.R. in der Form der cessio legis, gewährt.

Beim Zusammentreffen mehrerer rückgriffsberechtigter Sicherungsgeber ist die Ausgestaltung des Regreßverhältnisses problematisch. Beispiel: S schuldet der G-Bank 100.000 Euro. Zur Sicherheit bürgt B, und H sichert die Forderung durch eine Hypothek. S fällt in die Insolvenz.

Wenn zwei regressberechtigte Sicherungsgeber zusammentreffen, kommt es zu einem sog. Wettlauf der Sicherungsgeber (um die erste Tilgung), weil die Frage der Regressverteilung scheinbar davon abhängt, wer zuerst zahlt. Insoweit kommen drei logische denkbare Lösungen in Betracht:

Ausnahme: § 399 Fall 2 BGB: Ein Abtretungsausschluss bei Forderungen haben dingliche Wirkung. Die gilt auch für die unter § 413 BGB fallenden Rechte. Ein dinglich wirkender Abtretungsausschluss für die Grundschuld ist somit grds. zulässig.

Fraglich ist aber ob die Übertragung nicht nur voll ausgeschlossen, sondern eingeschränkt, d.h. unter eine Bedingung gestellt werden kann. Denkbar ist, diese Frage im Erst-Recht-Schluss zu § 399 BGB zu bejahen: Wenn schon ein vollständiger Ausschluss der Übertragbarkeit möglich ist, dann erst recht auch deren Einschränkung. Richtig ist jedoch dies abzulehnen, weil die eingeschränkte Vinkulierung zu einer systemwidrigen Verknüpfung von Grundschuld und Forderung und damit zu einem Verstoß gegen den sachenrechtlichen Typenzwang führt.

Erlöschen der Grundschuld: Die Tilgungsproblematik

Bei der Sicherungsgrundschuld können sowohl der Eigentümer, der Schuldner der nichtakzessorisch gesicherten Forderung sowie ein Dritter zahlen (drei Personen). Dies können sie auf die Forderung und auf das dingliche Recht tun (zwei Rechtsverhältnisse).

Soweit nichts anderes vereinbar ist, wird bei Tilgung in Raten nur auf die Forderung bezahlt. Andernfalls würde schrittweise eine Eigentümergrundschuld entstehen, die dem Zugriff anderer Gläubiger des Sicherungsgebers offenstehen würde und deren neuerliche Verwendung als Sicherungsmittel für spätere Forderungen gefährdet wäre. Folge ist, dass der Eigentümer (= Schuldner) nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld hat (aus dem Sicherungsvertrag oder aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB.

Liegt keine eindeutige Tilgungsbestimmung i.S.v. § 366 Abs. 1 BGB vor, so ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der Umstände (Anrechnungsvereinbarung!) und der Interessenlage zu ermitteln, worauf gezahlt wurde:

Zahlt ein Dritter, so ist, wie bei der Hypothek, hinsichtlich des Schicksals von Forderung und Grundschuld zu unterscheiden, ob der Dritte ablösungsberechtigt ist oder nicht:

I.d.R. wird der vom Schuldner personenverschiedene Eigentümer nach §§ 1142, 1143 BGB auf das dingliche Recht zahlen (Ablösung der Grundschuld), so dass die Grundschuld analog § 1143 BGB zur Eigentümergrundschuld wird (str.). Die Forderung bleibt bestehen und geht nicht etwa analog § 1143 BGB über, da keine Akzessorietät der Grundschuld. Aber der persönliche Schuldner hat gegenüber dem Gläubiger die Einrede der Doppelbefriedigung aus § 242 BGB. Zahlt der Eigentümer ausnahmsweise auf die Forderung, so erlischt diese gem. §§ 362, 267 BGB und der Eigentümer hat einen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag.

I.d.R. zahlt der Schuldner auf die Forderung, mit der Folge, dass diese nach § 362 BGB erlischt und der Eigentümer einen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag hat. Ist die Haftungsverteilung im Innenverhältnis so gestaltet, dass letztlich der Eigentümer die Forderung alleine tragen soll, so gilt zwar nicht § 1164 BGB, aber der Schuldner kann vom Eigentümer insoweit Abtretung des Rückgewähranspruchs verlangen. Zahlt der Schuldner auf das dingliche Recht, so entsteht eine Eigentümergrundschuld, und die gesicherte Forderung erlischt analog § 364 Abs. 2 BGB.

Verteidigung gegen die Grundschuld

Einreden des Eigentümers gegen den Zweiterwerber einer Grundschuld im Fall der Nichtvalutierung des Darlehens: Es kommen nur dingliche Einreden gem. §§ 1157, 1192 BGB in Betracht: