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Öffentliches Recht · Allgemeiner Teil · 525 Prüfungspunkte

2 bekannte Änderungen, die dieses Schema inhaltlich falsch macht

Das Material stammt aus 2014/2015 und ist hier noch nicht nachgeführt. Dazu kommen 18 Stellen, an denen die Grundstruktur trägt, die Einzelheiten aber abweichen. Lies das Schema mit dieser Liste daneben.

Die Änderungen im Einzelnen (20)
  • § 27a VwVfG erneut geändert durch das Infrastruktur-Zukunftsgesetz: elektronische Auslegung als Regelfall

    Zweite Änderung derselben Norm binnen drei Jahren; aktuelle Fassung prüfen · geändert seit 29.7.2026

  • § 73 VwVfG neu strukturiert: Auslegung ein Monat innerhalb von drei Wochen nach Zugang, Einwendungsfrist sechs Wochen, Einwendungen grundsätzlich elektronisch

    Fristen und Ablauf des Anhörungsverfahrens im Planfeststellungsrecht sind vollständig neu; § 73 IV VwVfG regelt jetzt informelle Beteiligungsformate · geändert seit 29.7.2026

  • Formelle Präklusion im Planfeststellungsverfahren von § 73 IV 3 nach § 73 II 4 VwVfG verschoben

    § 73 IV 3 VwVfG§ 73 II 4 VwVfG

    Zitat der Präklusionsnorm ist umzustellen; die formelle Präklusion besteht fort · umnummeriert seit 29.7.2026

  • § 73a VwVfG neu (Infrastruktur-Zukunftsgesetz v. 22.07.2026): Behördenbeteiligung

    Das Planfeststellungsverfahren hat vier zusätzliche Normen, die im alten Aufbau fehlen · neu eingefügt seit 29.7.2026

  • § 73b VwVfG neu (Infrastruktur-Zukunftsgesetz v. 22.07.2026): Erörterungstermin

    Das Planfeststellungsverfahren hat vier zusätzliche Normen, die im alten Aufbau fehlen · neu eingefügt seit 29.7.2026

  • § 73c VwVfG neu (Infrastruktur-Zukunftsgesetz v. 22.07.2026): Planänderung im Verfahren

    Das Planfeststellungsverfahren hat vier zusätzliche Normen, die im alten Aufbau fehlen · neu eingefügt seit 29.7.2026

  • § 73d VwVfG neu (Infrastruktur-Zukunftsgesetz v. 22.07.2026): Projektmanager

    Das Planfeststellungsverfahren hat vier zusätzliche Normen, die im alten Aufbau fehlen · neu eingefügt seit 29.7.2026

  • § 74 VwVfG

    § 74 I 2, 3 VwVfG: materieller Stichtag auf Verlangen des Vorhabenträgers (Schluss der Erörterung, hilfsweise sechs Monate nach Einwendungsfrist)

    Nicht anwendbar, wenn der Stichtag mehr als zwölf Monate zurückliegt oder die Planung nach § 73c geändert wurde · geändert seit 29.7.2026

  • Weitere Privilegierungen in § 35 I BauGB: Nr. 8 (Solar an Autobahn/Schiene), Nr. 9 (EEG-Solar bis 25.000 qm), neu Nr. 11/12 (Batteriespeicher)

    Der Privilegierungskatalog von 2014 ist unvollständig; Energiegesetze v. 23.12.2025 (BGBl. I Nr. 347/348) · geändert seit 23.12.2025

  • § 41 VwVfG

    Bekanntgabefiktion von drei auf vier Tage verlängert (Post im Inland und elektronische Übermittlung); Postrechtsmodernisierungsgesetz v. 15.07.2024

    Alle Fristberechnungen (§ 70 VwGO, § 74 VwGO, § 80 V VwGO) aus 2014 liefern ein falsches Fristende; Altfälle vor 01.01.2025: 3 Tage · geändert seit 1.1.2025

  • Paralleländerung im Steuerrecht: auch § 122 AO stellt auf die Vier-Tages-Fiktion um

    Bekanntgabezeitpunkt von Steuerbescheiden in Klausuren und Behördenakten neu zu berechnen · geändert seit 1.1.2025

  • § ozg-aenderungsgesetz OZG

    OZG 2.0: Rechtsanspruch auf digitale Zugänglichkeit von Bundesleistungen ab 2029, BundID/DeutschlandID, Once-Only-Prinzip, keine Medienbrüche

    Die ursprüngliche 2022-Frist wurde gestrichen; Schadensersatz ist ausgeschlossen; Barrierefreiheit ist Rechtspflicht · geändert seit 24.7.2024

  • § 3a VwVfG neu gefasst: elektronische Kommunikation, elektronische Formulare, qualifiziertes elektronisches Siegel der Behörde als Schriftformersatz

    Formfragen im Verwaltungsverfahren sind neu zu prüfen (5. VwVfÄndG v. 04.12.2023) · geändert seit 1.1.2024

  • § 27a VwVfG: öffentliche Bekanntmachung nun zwingend auch auf der Behörden-Website

    Bekanntmachungsfehler sind eine neue Fehlerquelle in Planungs- und Genehmigungsfällen · geändert seit 1.1.2024

  • § 27b VwVfG neu: Auslegung von Dokumenten über die Website plus mindestens einen weiteren Zugangsweg

    Zusätzlicher Verfahrensschritt in Beteiligungsverfahren · neu eingefügt seit 1.1.2024

  • § 27c VwVfG neu: Erörterungstermine, mündliche Verhandlungen und Antragskonferenzen können durch Online-Konsultation oder Videokonferenz ersetzt werden

    Dauerlösung nach Auslaufen des PlanSiG; Zustimmung der Beteiligten erforderlich · neu eingefügt seit 1.1.2024

  • § 9 I a BImSchG: Vorbescheid für Windenergieanlagen auch ohne vollständige UVP möglich

    Vorbescheidsverfahren für WEA erleichtert · geändert seit 2024

  • § 35 BauGB

    Gesetz zur Stärkung der Digitalisierung im Bauleitplanverfahren v. 03.07.2023 ändert u.a. §§ 35, 249 BauGB und die BauNVO

    Weitere Änderungsschicht auf §§ 35, 249 BauGB - Fassungshistorie beachten · geändert seit 7.7.2023

  • Konzentrationszonenplanung mit Ausschlusswirkung nach § 35 III 3 BauGB für Windenergie faktisch außer Kraft (WindBG v. 20.07.2022)

    Der Klausurklassiker 'substanziell Raum schaffen' ist nicht mehr prüfbar; heute § 35 I Nr. 5 -> § 249 I BauGB -> § 35 III 1 BauGB und § 2 EEG · geändert seit 1.2.2023

  • § 35a VwVfG neu: vollautomatisierter Erlass eines VA, sofern durch Rechtsvorschrift zugelassen und weder Ermessen noch Beurteilungsspielraum besteht

    Gehört heute in jede VA-Prüfung (Handlungsform, Form § 37 V VwVfG, Begründung § 39 VwVfG); seither unverändert · neu eingefügt seit 1.1.2017

Die Liste entsteht maschinell aus einem Register von 469 belegten Gesetzesänderungen und ist nicht abschließend. Sie ersetzt den Blick in den geltenden Normtext nicht.

Außenwirkung in Sonderstatusverhältnissen
1.e.A.: Unterscheidung danach, ob Maßnahme das Grundverhältnis (extern) oder das Betriebsverhältnis (intern) betrifft. Wenn Grundverhältnis, dann Außenwirkung. Kritik: Unterscheidung zwischen Grund- und Betriebsverhältnis beruht auf der überkommenen Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis. Außerdem fehlen brauchbare Abgrenzungskriterien.e.A.
2.a.A.: Unterscheidung zwischen Statusakt (Außenwirkung) und Organisationsakt (keine Außenwirkung).a.A.
a.Statusakt
Erläuterung

Maßnahme ist auf einen Eingriff in persönliche Rechtsstellung des Sonderstatussubjekts gerichtet. Liegt jedenfalls dann vor, wenn Maßnahme das Amt im statusrechtlichen Sinne tangiert, also Beamteneigenschaft als solche, z.B. Ernennung, Entlassung, Beförderung, Degradierung, usw. Maßnahmen, die das Amt im funktionellen Sinne betreffen, d.h. den Aufgabenkreis des Beamten, haben nur ausnahmsweise Außenwirkung:

aa.Amt im abstrakt-funktionellen Sinn
Erläuterung

Aufgabenkreis des Beamten, der seiner laufbahnmäßigen Dienststellung entspricht. Veränderungen hierbei greifen in die persönliche Rechtsstellung des Beamten ein und haben daher Außenwirkung.

bb.Amt im konkret-funktionellen Sinn
Erläuterung

Aufgabenkreis des Beamten, der ihm durch die Geschäftsverteilung, usw. zugewiesen ist (Dienstposten). Veränderungen bleiben im behördeninternen Bereich und haben daher keine Außenwirkung.

b.Organisationsakt
Erläuterung

Maßnahme dient nur der Organisation und dem internen Ablauf des Sonderstatusverhältnisses.

Außenwirkung von Organisationsakten
Definition
Organisationsakt

Rechtsakt, durch den die Behörde ihre eigene Organisation verändert. Beispiele: Einrichtung eines neues Behördenzweigs, Geschäftsverteilung, Schließung einer Behörde (auch Schließung einer Schule). Hinsichtlich der Außenwirkung muss differenziert werden:

Erläuterung

Organisationsakt: Rechtsakt, durch den die Behörde ihre eigene Organisation verändert. Beispiele: Einrichtung eines neues Behördenzweigs, Geschäftsverteilung, Schließung einer Behörde (auch Schließung einer Schule). Hinsichtlich der Außenwirkung muss differenziert werden:

1.Grundsätzlich keine Außenwirkung
Definition
Grund

Der einzelne Bürger hat keine subjektiven Rechte im Hinblick auf eine bestimmte staatliche Organisation. Organisationsakt hat gegenüber dem Bürger lediglich faktische Natur, doch das genügt nicht zur Annahme eines VA.

Erläuterung

Grund: Der einzelne Bürger hat keine subjektiven Rechte im Hinblick auf eine bestimmte staatliche Organisation. Organisationsakt hat gegenüber dem Bürger lediglich faktische Natur, doch das genügt nicht zur Annahme eines VA.

2.Ausnahme
Erläuterung

Organisationsakt greift unmittelbar final in Rechte des Bürgers ein.

a.Änderungen der organisatorischen Grundstruktur der Verwaltung
b.Maßnahmen, die gleichzeitig Eingriffe in Grundrechte des Bürgers darstellen.
Beispiel

Schließung einer Schule, Auflösung eines Gymnasiums durch Eingliederung in eine Gesamtschule, Zusammenlegung zweier Schulen (jeweils betroffen das Grundrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG)

Verwaltungsvorschriften
Definition
Verwaltungsvorschriften

Allgemeine Regeln, die innerhalb einer Verwaltungsorganisation von einer vorgesetzten an eine nachgeordnete Stelle (Behörde oder Amtswalter) gerichtet werden und die Organisation, das Verfahren und das innerdienstliche Verhalten regeln, zu dem Zweck, ein möglichst einheitliches Verhalten der Verwaltung zu gewährleisten. Sie sind mangels Außenwirkung keine Rechtsnormen, mit der Folge, dass das Verwaltungsgericht zu ihrer Auslegung im Prozess nicht befugt ist.

Erläuterung

Verwaltungsvorschriften: Allgemeine Regeln, die innerhalb einer Verwaltungsorganisation von einer vorgesetzten an eine nachgeordnete Stelle (Behörde oder Amtswalter) gerichtet werden und die Organisation, das Verfahren und das innerdienstliche Verhalten regeln, zu dem Zweck, ein möglichst einheitliches Verhalten der Verwaltung zu gewährleisten. Sie sind mangels Außenwirkung keine Rechtsnormen, mit der Folge, dass das Verwaltungsgericht zu ihrer Auslegung im Prozess nicht befugt ist.

1.Arten
a.Organisations- und Dienstvorschriften
Erläuterung

Betreffen innere Organisation und Dienstbetrieb der Behörden, z.B. Geschäftsverteilung, Dienstzeit, Verfahrenszuständigkeit.

b.Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften
Erläuterung

Interpretationshilfen, Gewährleistung einheitlicher Anwendung der Gesetze, insbesondere bei unbestimmten Rechtsbegriffen.

c.Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften
Erläuterung

Ähneln den norminterpretierenden Vorschriften mit dem Unterschied, dass hier die Verwaltung einen Beurteilungsspielraum hat. Durch die normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift soll die Ausübung des Beurteilungsspielraums in eine abstrakt-generalisierende Regelung vorverlagert werden, z.B. TA Luft, TA Lärm.

d.Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften
Erläuterung

Schaffung von Maßstäben im Bereich der Ermessensverwaltung, um eine möglichst einheitliche und gleichmäßige Ermessensausübung zu gewährleisten, vor allem in Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG, z.B. Vergaberichtlinien bei Subventionen.

e.Gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften
2.Ermächtigung zum Erlass einer Verwaltungsvorschrift
Erläuterung

Ergibt sich grds. aus der allgemeinen Geschäftsleitungs- und Organisationsgewalt der Verwaltungsspitze im administrativen Innenbereich. Die Verwaltungsvorschriften sind demnach die abstrakt-generelle Ausübung des Weisungsrechts. Ausnahme: Eine verfassungsrechtliche / gesetzliche Ausnahme ist erforderlich, wenn sich die Verwaltungsvorschriften an Behörden anderer Rechtsträger richten, z.B. Art. 84 Abs. 2, Art. 85 Abs. 2, Art. 86 Satz 1 GG.

3.Verstoß gegen Verwaltungsvorschriften
Erläuterung

Kann VA nicht rechtswidrig machen. Grund: keine Außenwirkung. Wenn jedoch der Verstoß gegen die Richtlinie gleichzeitig einen Ermessensfehler darstellt kann der VA rechtswidrig sein, z.B. weil es aufgrund der Verwaltungsvorschrift zu einer sog. Selbstbindung der Verwaltung gekommen ist.

4.Faktische Außenwirkungh.M.
Erläuterung

Verwaltungsvorschriften haben grundsätzlich nur Innenwirkung. Es ist jedoch inzwischen allgemein anerkannt, dass die faktische Außenwirkung der Verwaltungsvorschriften rechtliche Relevanz aufweisen. Nach h.M. ergibt sich eine mittelbare Außenwirkung lediglich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz, so dass eine Außenwirkung über eine gleichmäßige Verwaltungspraxis herbeigeführt wird, an die die Verwaltung dann nach Art. 3 Abs. 1 GG gebunden ist. Teilweise wird auch eine Herleitung aus dem Vertrauensschutzprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG vorgenommen. Notwendig für eine gleichmäßige Verwaltungspraxis sind mindestens zwei Vergleichsfälle, die Verwaltungsvorschrift ist dabei der erste Fall. Keine faktische Außenwirkung ergibt sich, wenn die Verwaltungspraxis von der Vorschrift abweicht oder die Vorschrift selbst rechtswidrig ist. Rechtsfolge: Es kann zwar keine Verletzung der Verwaltungsvorschrift gerügt werden, dafür aber ein Verstoß der Praxis gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Mangels Außenwirkung ist die Vorschrift keine Rechtsnorm und daher ist auch keine Normenkontrolle statthat.

Der sachliche Verstoß gegen eine Verwaltungsvorschrift hat nur dann die Rechtswidrigkeit einer Ermessensentscheidung zur Folge, wenn der sachliche Verstoß gegen die Ermessensrichtlinie zugleich einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG darstellt. Voraussetzungen dafür sind:

1.Tatsächlicher Bestand einer Verwaltungspraxis, also nur, wenn die Vorschrift tatsächlich angewendet wurde.
2.Rechtmäßigkeit der Verwaltungspraxis, denn Art. 3 Abs. 1 gewährt keine Gleichheit im Unrecht; sonst könnte sich die Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG der Gesetzesbindung entziehen.
3.Abweichen von der Verwaltungspraxis ohne erkennbaren Grund.
4.Keine Änderung der Verwaltungspraxis.
Zuständigkeitsarten
1.Unmittelbare Staatsverwaltung: sachliche Zuständigkeit folgt i.d.R. aus der Rechtsgrundlage des VA. Die örtliche Zuständigkeit folgt i.d.R. aus § 3 VwVfG.
2.Mittelbare Staatsverwaltung: Unterscheide zwischen Verbandskompetenz (Zuständigkeit der juristischen Person), Organkompetenz (Zuständigkeit des internen Willensbildungsorgans) und Vollzugskompetenz (Zuständigkeit zum Handeln nach außen).
Definition
Mittelbare Staatsverwaltung

Unterscheide zwischen Verbandskompetenz (Zuständigkeit der juristischen Person), Organkompetenz (Zuständigkeit des internen Willensbildungsorgans) und Vollzugskompetenz (Zuständigkeit zum Handeln nach außen).

3.PSelbsteintrittsrecht und Ersatzvornahme, d.h. dem Handeln nach außen durch eine andere Behörde anstelle der eigentlich zuständigen Behörde.
Erläuterung

Unter Selbsteintritt versteht man das Handeln einer an sich unzuständigen übergeordneten Behörde an der Stelle der zuständigen, aber tatenlosen untergeordneten Behörde. Grds. unzulässig. Argumente:

1.Existenz des Weisungsrecht lässt folgern, dass die übergeordnete Behörde nicht tätig werden soll, sondern bei Untätigbleiben der zuständigen Behörde diese zum Tätigwerden anweisen soll.
2.Gefahr der Verkürzung des Instanzenzuges zu Lasten des Bürgers.
3.Gesetzlich normierte Zuständigkeitsregeln werden missachtet und somit verletzt.
Definition
Funktionelle Zuständigkeit

Behördeninterne Geschäftsverteilung, ausnahmsweise ist die Zuständigkeit eines bestimmten Organwalters relevant, z.B. § 26 Abs. 4 ASOG.

Erläuterung

Zulässig ist der Selbsteintritt nur in gesetzlich geregelten Fällen und nach der Rspr. auch in dringenden Fällen, wenn ein notwendiger Erfolg staatlicher Maßnahmen sonst vereitelt werden würde und konkrete Grundrechtspositionen konkret gefährdet sind.

Funktionelle Zuständigkeit: Behördeninterne Geschäftsverteilung, ausnahmsweise ist die Zuständigkeit eines bestimmten Organwalters relevant, z.B. § 26 Abs. 4 ASOG.

„Auflockerungen“ im Rahmen der Verwaltungsorganisation:

1.Amtshilfe
2.Beliehene – natürliche oder juristische Person, die durch oder aufgrund Gesetz mit der selbständigen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben betraut ist.
3.Organleihe
4.Übertragener Wirkungskreis
Nachholung einer fehlenden Anhörung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfGa.A.
Erläuterung

Die Heilung eines Anhörungsmangels erfolgt nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG. Danach kann die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt werden. Dies ist gem. § 45 Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich. Voraussetzung ist, dass der VA nicht nichtig ist und die Anhörung nachgeholt wird, d.h. der Betroffene nach Erlass des VA Gelegenheit zur Stellungnahme erhält, z.B. durch Einlegung eines Widerspruchs. Für diese Heilung ist die Ausgangsbehörde stets zuständig. Die Widerspruchsbehörde ist nicht zuständig in Selbstverwaltungsangelegenheiten und Ermessensentscheidungen. Argument: Fehlende Entscheidungskompetenz. In der Regel wird davon ausgegangen, dass in der Einlegung eines Widerspruchs zugleich ein Anhörungsverfahren eingeleitet wird. Sinn und Zweck des § 28 VwVfG ist, dass die Behörde Gelegenheit zur Berücksichtigung der Argumente des Betroffenen hat. Diesem Zweck wird auch das Widerspruchsverfahren gerecht, denn der Betroffene wird in seinem Widerspruch seine Argumente vorbringen, die dann von der Behörde berücksichtig werden. Eine weitere „Anhörung“ wäre reine Förmelei. Nach a.A. wird durch das reine Widerspruchsverfahren der Verfahrensfehler nicht geheilt. Argument: Das Anhörungsrecht nach § 28 Abs. 1 VwVfG wird ausgehöhlt und verliert seine eigenständige Bedeutung. Nach dieser Auffassung kann im Widerspruchsverfahren daher nur die Anhörung nachgeholt, wenn die Behörde dies dem Beteiligten deutlich macht. Eine Heilung kommt jedoch nicht in Betracht, wenn die Widerspruchsbehörde den Widerspruch als unzulässig zurückgewiesen hat, denn dann wurden die Argumente des Betroffenen zur Sache im Zweifel nicht berücksichtigt oder dem ursprünglichen VA die Rechtsbehelfsbelehrung fehlt, denn diese stellt gleichsam erst die Gelegenheit zur Äußerung dar.

Ggf. Unbeachtlichkeit des Verfahrensmangels nach § 46 VwVfG
Erläuterung

Grundsätzlich ist eine Anhörung stets erforderlich nach § 28 Abs. 1 VwVfG. Eine Anhörung kann entbehrlich sein nach § 28 Abs. 2 VwVfG, insbesondere bei Gefahr im Verzug, d.h. die Anhörung vereitelt oder verzögert die Durchführung notwendiger Maßnahmen in unvertretbarem Maße. Eine Anhörung muss unterbleiben nach § 28 Abs. 3 VwVfG, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Dies ist jedoch nur bei besonders gewichtigen öffentlichen Interessen der Fall, die gegenüber der Anhörung eindeutig Vorrang haben.

Rechtsfolge, bei Verstoß gegen § 28 VwVfG:
1.Rechtswidrigkeit des VA
2.Schuldhafte Verletzung der Anhörungspflicht ist eine Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.
Form des VA
Erläuterung

Grundsätzlich ist ein VA formfrei, § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. Teilweise sind spezielle Formvorschriften zu beachten. Jeder VA bedarf außerdem einer Begründung nach § 39 VwVfG.

Unbeachtlichkeit der Rechtswidrigkeit eines VA gem. § 46 VwVfG:
1.Keine Nichtigkeit des VA
2.Verletzung von Vorschriften über Verfahren, Form oder örtliche Zuständigkeit. Diese Aufzählung ist abschließend. § 46 VwVfG gilt nicht bei Fehlen der sachlichen Zuständigkeit oder des gesetzlich erforderlichen Antrags oder fehlender Mitwirkung von Ausschuss oder anderer Behörde.
3.Mangel offensichtlich ohne Einfluss auf die Entscheidung. Keinen Einfluss hat ein solcher Mangel bei gebundenen Entscheidungen oder bei Ermessensreduzierungen auf Null. Umstritten ist es bei Ermessensentscheidungen: Kein Einfluss, wenn aus Akten nachweisbar.
Rechtsfolgen der Unbeachtlichkeit nach § 46 VwVfG:
Erläuterung

VA bleibt rechtswidrig. Argument: § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG. Aus Gründen der Verwaltungsökonomie ist seine Aufhebung aber wegen der in § 46 VwVfG genannten Mängel ausgeschlossen. Eine verwaltungsgerichtliche Klage wird abgewiesen, da es an einer Rechtsverletzung fehlt.

§ 45 VwVfG ist stets vor § 46 VwVfG zu prüfen, weil es eine Unbeachtlichkeit bei der Heilung nicht geben kann.

Argument
  • § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG. Aus Gründen der Verwaltungsökonomie ist seine Aufhebung aber wegen der in § 46 VwVfG genannten Mängel ausgeschlossen. Eine verwaltungsgerichtliche Klage wird abgewiesen, da es an einer Rechtsverletzung fehlt. § 45 VwVfG ist stets vor § 46 VwVfG zu prüfen, weil es eine Unbeachtlichkeit bei der Heilung nicht geben kann.
Unbestimmte Rechtsbegriffeganz h.M, h.M.
Erläuterung

Ein unbestimmter Rechtsbegriff ist ein Begriff auf der Tatbestandsseite der Norm, der von einer gewissen Vagheit und inhaltlicher Unbestimmtheit ist. Beispiele: öffentliches Interesse, Gemeinwohl, wichtiger Grund, Zuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG), gute Sitten (§ 33a GewO), Eignung (§ 8 BBG), unbillig, öffentliche Sicherheit und Ordnung (§ 17 ASOG)

Unbestimmte Rechtsbegriffe sind gerichtlich überprüfbar [ganz h.M.]; Ausnahme: Beurteilungsspielraum (Fallgruppen). Argumente:

1.§ 114 VwGO zeigt, dass die Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte lediglich eine Ausnahme darstellt. Eine ähnliche Vorschrift in Bezug auf unbestimmte Rechtsbegriffe gibt es nicht und aus Ausnahmen lassen sich keine allgemeine Rechtsgedanken für einen Analogieschluss ableiten.
2.Die Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG verlangt, dass die gesamte Rechtsauslegung durch die Behörde gerichtlich nachprüfbar ist.
3.Gerade unbestimmte Rechtsbegriffe bedürfen der Nachprüfung. Es kann auch bei der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs auf einen Einzelfall nur eine richtige Entscheidung geben. Wollte der Gesetzgeber mehrere vertretbare Entscheidungen zulassen, so würde er der Verwaltung Ermessen einräumen.
4.Auch in anderen Rechtsgebieten kann die Rechtsprechung Generalklauseln (z.B. § 242 BGB) ausfüllen.
Definition
Bereichen, in denen Ausnahmen von diesem Grundsatz gemacht werden

Ein Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nicht überprüfbar ist, verbleibt der Verwaltung nur in vier Ausnahmefällen, denen gemeinsam ist, dass ihnen jeweils eine Wertung zugrunde liegt:

Erläuterung

Bereichen, in denen Ausnahmen von diesem Grundsatz gemacht werden: Ein Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nicht überprüfbar ist, verbleibt der Verwaltung nur in vier Ausnahmefällen, denen gemeinsam ist, dass ihnen jeweils eine Wertung zugrunde liegt:

1.Prüfungsentscheidungen und prüfungsähnliche Entscheidungen sind aufgrund ihrer Unwiederholbarkeit und Unvertretbarkeit einer gerichtlichen Kontrolle nur eingeschränkt zugänglich. Die Einschränkung bezieht sich jedoch nur auf die prüfungsspezifische Wertung, nicht auf die fachwissenschaftliche Richtigkeitsentscheidung, die vom Gericht voll überprüfbar ist. Beispiele: Staatsexamina, Versetzungen in der Schule.
2.Beamtenrechtliche Beurteilungen, z.B. Bewertung der Befähigung.
3.Entscheidungen durch pluralistisch besetzte und weisungsfreie Gremien (Sachverständigengremien) sind nicht überprüfbar, soweit sie von einer persönlichen Wertung der Gremienmitglieder abhängen. Beispiele: Entscheidung eines Filmfördergremiums, Entscheidungen der GjS-Prüfstelle, Zulassung zur Börse durch den Börsenvorstand.
4.Prognostische und planerische Entscheidungen wertenden Charakters insbesondere politischer oder gesamtwirtschaftlicher Art, in denen der Gesetzgeber der Verwaltung die Letztverantwortung im Hinblick auf die Einschätzung künftiger Entwicklungen zugewiesen hat. Beispiel: Risikobewertung im Atomrecht, Abwägung i.S.v. § 1 Abs. 5 und 6 BauGB.
Erläuterung

Maßgebendes Kriterium ist, ob die Verwaltung einen von den Gerichten uneinholbaren Erkenntnisvorsprung hat ODER vom Gesetzgeber in begrenztem Umfang zu rechtlich nicht gebundenen Wertungen ermächtigt ist.

Umfang der gerichtlichen Nachprüfung von unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum:

1.Behörde hat den Sachverhalt überhaupt nicht, nicht vollständig oder unzutreffend ermittelt.
2.Behörde hat den unbestimmten Rechtsbegriff inhaltlich verkannt.
3.Behörde hat sich von sachfremden, willkürlichen Erwägungen leiten lassen.
4.Behörde hat wesentliche Gesichtspunkte außer Acht gelassen.
5.Behörde hat wesentliche Verfahrensgrundsätze nicht eingehalten.
6.Behörde hat allgemeingültige Wertungsmaßstäbe (= Bewertungsgrundsätze) nicht beachtet.
Erläuterung

Die Bundesprüfstelle nimmt im Rahmen ihrer Tätigkeit eine Abwägung von Jugendschutz und Kunstfreiheit vor. Dabei ist zu differenzieren:

1.Die Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Kunstfreiheit“ und „Jugendschutz“ unterliegt der vollen Kontrolldichte des Verwaltungsgerichts.
2.Lediglich hinsichtlich der Abwägung, die widerstreitenden verfassungsrechtlichen Belange zum Zwecke der Grundrechtsoptimierung in praktische Konkordanz zu bringen, ist ein Beurteilungsspielraum gegeben.
Erläuterung

Entscheidungsfindung bei Prüfungsbewertungen eine Frage des Ermessens oder unbestimmter Rechtsbegriff:

1.Es ist möglich anzunehmen, dass es sich bei der Bewertung von Prüfungsarbeiten um einen Fall der Ermessensentscheidung handelt. Dafür spricht, dass das Handlungsermessen des Prüfers einem unbestimmten Rechtsbegriff strukturgleich ist.
2.Besser ist jedoch, einen unbestimmten Rechtbegriff mit einem Beurteilungsspielraum anzunehmen. Bei einer Prüfung sollen die für das Ermessen typischen Zweckmäßigkeitserwägungen nämlich gerade nicht eingreifen. Auch im Hinblick auf Art. 12 GG ist es nicht zulässig, die Frage nach der Bewertung einer Prüfung nach der Zweckmäßigkeit zu entscheiden.BVerfG
Erläuterung

Prüfe hat bei akademischen Prüfungen einen Beurteilungsspielraum [BVerfG]: Das BVerfG begründet die Annahme eines Beurteilungsspielraumes bei Prüfungen vor allem damit, dass diese „schwierigen Bewertungen erfordern, die mit Rücksicht auf die Chancengleichheit im Gesamtzusammenhang des Prüfungsverfahrens getroffen werden müssen. [...] Da die Erwägungen, die einer Prüfungsentscheidung zugrunde liegen, sich nicht regelhaft erfassen lassen, würde eine gerichtliche Kontrolle zur Verzerrung der Maßstäbe führen.“

Reichweite der gerichtlichen Kontrolle, wo die Verwaltung einen Beurteilungsspielraum hat:

1.Denkbar ist, eine volle verwaltungsgerichtliche Kontrolle anzunehmen. Dagegen spricht jedoch der Grundsatz der Chancengleichheit; im übrigen handelt es sich jedenfalls bei mündlichen Prüfungen um unvertretbare Entscheidungen, die im Verwaltungsprozess nicht wiederholbar sind.
2.Denkbar ist, mit der bisherigen Rspr. des BVerwG eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in Anlehnung an die Ermessensfehlerlehre zuzulassen, also Kontrolle von sachfremden Erwägungen, Willkür, usw.BVerfG, BVerwG
Erläuterung

Lösungsweg des BVerfG:

Besser ist es jedoch mit der Rspr. des BVerfG im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG den Beurteilungsspielraum selbst zu begrenzen und zu differenzieren:

1.Fachliche Urteile: Die Frage, ob eine Antwort richtig oder falsch, vertretbar oder unvertretbar sowie ob eine gestellte Frage lösbar oder verständlich ist, obliegt der fachwissenschaftlichen Richtigkeitskontrolle durch das Verwaltungsgericht, das dabei ggf. auf Sachverständigengutachten zurückgreifen kann. Insoweit besteht also kein Beurteilungsspielraum der Verwaltung. Argument:
Definition
Fachliche Urteile

Die Frage, ob eine Antwort richtig oder falsch, vertretbar oder unvertretbar sowie ob eine gestellte Frage lösbar oder verständlich ist, obliegt der fachwissenschaftlichen Richtigkeitskontrolle durch das Verwaltungsgericht, das dabei ggf. auf Sachverständigengutachten zurückgreifen kann. Insoweit besteht also kein Beurteilungsspielraum der Verwaltung. Argument:

a.Fachliche Bewertungen sind auch anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren immanent und daher vom Verwaltungsgericht zu klären
b.Eine Einschränkung auf fachliche Willkürkontrolle ist mit Art. 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar.
Erläuterung

Eventuelle Fehler in einer fachwissenschaftlichen Wertung sind jedoch nur beachtlich, wenn sie sich auf das Ergebnis ausgewirkt haben oder haben könnten (§ 46 VwVfG analog).

2.Prüfungsspezifische Wertungen sind dem Beurteilungsspielraum zuzurechnen. Daher ist hier die gerichtliche Kontrolle an die Ermessensfehlerlehre zu beschränken, also z.B. die Einhaltung zwingender Verfahrensvorschriften, die zutreffende Ermittlung des Sachverhalts, die Beachtung allgemeiner Bewertungsgrundsätze, das Verbot sachfremder oder willkürlicher Erwägungen und die Wahrung des Grundsatzes der Chancengleichheit.
Bestimmtheit
Definitionen
Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip

Er ist einfachgesetzlich konkretisiert in § 37 Abs. 1 VwVfG für einen VA und in Art. 80 Abs. 1 2 GG für eine Rechtsverordnung. Bestimmtheit bedeutet, dass aus dem VA erkennbar sein muss, wer (erlassende Behörde) vom wem (Adressat) was (Inhalt) verlangt.

Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz

VA ist rechtswidrig. Ausnahme: Ist die erlassende Behörde im Rahmen eines schriftlich oder elektronisch erteilten VAs nicht erkennbar (Teil der Bestimmtheit!), dann ist der VA nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nichtig.

Erläuterung

Bestimmtheitsgrundsatz ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip: Er ist einfachgesetzlich konkretisiert in § 37 Abs. 1 VwVfG für einen VA und in Art. 80 Abs. 1 2 GG für eine Rechtsverordnung. Bestimmtheit bedeutet, dass aus dem VA erkennbar sein muss, wer (erlassende Behörde) vom wem (Adressat) was (Inhalt) verlangt.

Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz: VA ist rechtswidrig. Ausnahme: Ist die erlassende Behörde im Rahmen eines schriftlich oder elektronisch erteilten VAs nicht erkennbar (Teil der Bestimmtheit!), dann ist der VA nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nichtig.

Grundsätzlich muss der Adressat mit Namen und Adresse bezeichnet sein; aber auch eine Bezeichnung des Betroffenen nach allgemeinen Merkmalen kann ausreichend sein. Beispiel: Allgemeinverfügung an alle Hauseigentümer des Bezirks Z.

Diese Frage, wann ein VA inhaltlich bestimmt genug ist, ist nach Sinn und Zweck des Bestimmtheitserfordernisses zu beantworten. Der vollstreckbare VA muss bestimmt genug sein, um einen Vollstreckungstitel ergeben zu können; alle anderen VAe müssen es Bürger und Behörde ermöglichen, ihr künftiges Verhalten danach zu richten. Beispiel: Bei VA gegen Geräuschemission ist das Geräusch in dB anzugeben. Auch Verbot, „Flaschen, Dosen und ähnliche Gegenstände auf das Spielfeld zu werfen“ ist bestimmt genug. Nicht bestimmt genug ist die Anordnung „bei Stripvorführungen sexuelle Kontakte zu unterlassen“, „den Lärm einer Anlage durch ausreichende Schaldämmung zu unterlassen“, „einen ordnungsgemäßen Zustand herzustellen“.

Möglichkeith.M.
Definition
Behandlung der Unmöglichkeit aus privatrechtlicher Nebenberechtigung

In einer solchen Konstellation hat die Behörde in der Regel die Möglichkeit, eine Duldungsverfügung gegen den Dritten zu erlassen, weil die vom Hauptberechtigten ausgehende Zustandsstörung in der Regel auch beim Nebenberechtigten eine Zustandsstörung ist. Beispiel: Abrissverfügung an Eigentümer eines vermieteten Hauses + Duldungsverfügung an Mieter, Beseitigung einer mehren Miteigentümern gehörenden Anlage, Anweisung an den Pächter zur Veränderung der Pachtsache.

Erläuterung

§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG erfasst nur die Fälle objektiver Unmöglichkeit aus tatsächlichen Gründen. Ein VA, der lediglich subjektiv unmöglich ist, ist in der Regel nicht nichtig, sondern nur rechtswidrig.

Rechtliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn das durch den VA Gebotene gegen eine anderweitige Rechtspflicht des Adressaten verstößt oder weil der verlangte Zustand rechtlich nicht anerkannt wird. Beispiel: Abrissverfügung an Eigentümer eines vermieteten Hauses wegen § 858 BGB, Verpflichtung zur Einräumung eines besitzlosen Vertragspfandrechts wegen § 1205 BGB. Die rechtliche Unmöglichkeit ist nur teilweise gesetzlich geregelt, beispielsweise in § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG für den Spezialfall eines Verstoßes gegen Strafgesetze. Im übrigen führt die rechtliche Unmöglichkeit an sich zur Rechtwidrigkeit des VA.

Behandlung der Unmöglichkeit aus privatrechtlicher Nebenberechtigung: In einer solchen Konstellation hat die Behörde in der Regel die Möglichkeit, eine Duldungsverfügung gegen den Dritten zu erlassen, weil die vom Hauptberechtigten ausgehende Zustandsstörung in der Regel auch beim Nebenberechtigten eine Zustandsstörung ist. Beispiel: Abrissverfügung an Eigentümer eines vermieteten Hauses + Duldungsverfügung an Mieter, Beseitigung einer mehren Miteigentümern gehörenden Anlage, Anweisung an den Pächter zur Veränderung der Pachtsache.

Rechtswidrigkeit eines VA bei fehlender Duldungsverfügung gegen Dritten: Eigentlich müsste der VA rechtswidrig sein, wegen der o.g. rechtlichen Unmöglichkeit. Das Fehlen der Duldungsverfügung berührt jedoch nach h.M. nicht die Rechtmäßigkeit des VA, sondern wirkt lediglich als Vollstreckungshindernis aus, d.h. es wird keine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptadressaten durchgeführt solange die Nebenberechtigung nicht durch eine Duldungsverfügung beseitigt wird.

Verhältnismäßigkeit
Erläuterung

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist ein aus dem Verfassungsrecht stammendes allgemeines Rechtsprinzip, wonach jegliches staatliche Handeln, also auch das der Verwaltung, einen legitimen Zweck verfolgen muss, außerdem geeignet und erforderlich sein muss und nicht unangemessen sein darf.

1.Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist nur dort zu prüfen, wo die Behörde ein Ermessen hat. Unverhältnismäßige Maßnahmen sind stets eine Ermessensüberschreitung.
2.Bei gebundenen Entscheidungen mit zwingender Rechtsfolge hat der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz keine selbständige Bedeutung. Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Rechtsfolge sind ein Problem der Verhältnismäßigkeit der gesamten Rechtsnorm. Ist die vom Gesetzgeber angeordnete Rechtsfolge unverhältnismäßig, so muss zunächst geprüft werden, ob dies alle Auslegungsmöglichkeiten betrifft, oder ob es die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung gibt. Erst wenn dies nicht der Fall ist, kann eine Normenkontrolle angebracht sein.
Erläuterung

Regelt ein Gesetz, wie das ASOG, Verhältnismäßigkeit und Ermessen in verschiedenen Vorschriften, so ist die Verhältnismäßigkeit ein gesonderter Prüfungspunkt. Ansonsten wird die Verhältnismäßigkeit im Rahmen des Ermessens geprüft.

Voraussetzungen:

1.Verfolgt die Maßnahme der öffentlichen Gewalt einen legitimen Zweck? Legitime Zwecke sind solche, die dem Schutz der Rechtsgüter der Verfassung dienen. Auch legitim ist die Verfolgung von Zwecken, die durch den Gesetzgeber für legitim erklärt werden, sofern sie nicht verfassungswidrig sind.
2.Ist das Mittel geeignet, um dieses Zweck zu fördern? Ein Mittel ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe die Zweckerreichung gefördert werden kann. Der Gesetzgeber erhält hier einen gewissen Prognosespielraum. Die Geeignetheit ist nur zu verneinen, wenn das eingesetzte Mittel objektiv untauglich ist.
3.Ist das Mittel zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich? Ein Mittel ist erforderlich, wenn nicht ein anderes, gleich wirksames aber milderes Mittel zur Verfügung steht. Hinsichtlich der Erfolgsaussichten des Mittels ist dem Gesetzgeber eine Einschätzungsprärogative zuzubilligen, die nur auf evidente Mängel überprüft werden darf.
4.Stehen Mittel und Zweck nicht in einem grob unangemessenen Verhältnis zueinander? Auch bei der Angemessenheit hat der Gesetzgeber zunächst einen Ausgleich zwischen widerstreitenden Interessen zu finden, um beispielsweise gegenläufige Verfassungswert nach Maßgabe praktischer Konkordanz in Einklang zu bringen. Nur wenn eine Zweck-Mittel Relation grob unangemessen ist und der Gesetzgeber keine Abwägung vorgenommen hat, kann von einer Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden.
Wahl einer zulässigen Rechtsfolge: Ermessen
Erläuterung

Ermessen liegt vor, wenn die Behörde beim Vorliegen des Tatbestands einer Rechtsnorm die Wahl zwischen mehreren zulässigen Rechtsfolgen hat. („Ermessen ist rechtlich begrenzte und dirigierte Entscheidungsfreiheit“) Gegensatz ist der gebundene VA. Kennzeichnend, wenn auch nicht zwingend, für Ermessen sind Formulierungen wie „kann“, „darf“ oder „ist befugt“ in der jeweiligen Ermächtigungsnorm. „Soll“-Vorschriften eröffnen i.d.R. kein Ermessen, außer wenn ein atypischer Fall vorliegt. Es gibt kein „freies“ Ermessen, sondern lediglich rechtlich gebundenes (= pflichtgemäßes) Ermessen. Nach § 40 VwVfG hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten.

Die Aufgabe der Ermessensbetätigung der Verwaltung besteht darin, eine Abwägung zwischen mehreren betroffenen Interessen vorzunehmen, insbesondere zwischen Grundrechten und Allgemeinwohlinteressen, um im Zusammenspiel verfassungsrechtlicher Prinzipien und kollidierender gesetzlicher Zielvorstellungen (= ratio legis) eine sachgerechte Lösung zu finden. Auch Zweckmäßigkeits- und Billigkeitserwägungen sind möglich.

Arten:

1.Entschließungsermessen: Nach dieser Art des Ermessens darf die Behörde wählen, ob sie überhaupt tätig werden will, z.B. § 15 Abs. 3 VersammlungsG.
Definition
Entschließungsermessen

Nach dieser Art des Ermessens darf die Behörde wählen, ob sie überhaupt tätig werden will, z.B. § 15 Abs. 3 VersammlungsG.

2.Auswahlermessen: Hiernach kann die Behörde wählen, wie sie tätig wird, z.B. § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GewO. Die Norm wird meist so aufgebaut. Ein Auswahlermessen kann auch in Bezug auf Personen vorliegen, z.B. Störerauswahl im Ordnungsrecht.
Definition
Auswahlermessen

Hiernach kann die Behörde wählen, wie sie tätig wird, z.B. § 35 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GewO. Die Norm wird meist so aufgebaut. Ein Auswahlermessen kann auch in Bezug auf Personen vorliegen, z.B. Störerauswahl im Ordnungsrecht.

3.Teilweise werden Entschließungs- und Auswahlermessen kombiniert.
Erläuterung

Gerichtliche Kontrolldichte beim Ermessen:

Nach § 114 VwGO ist die gerichtliche Kontrolldichte bei Ermessensentscheidungen grundsätzlich beschränkt auf die Rechtmäßigkeit des VA; die Zweckmäßigkeit einer Ermessensentscheidung darf nicht überprüft werden. Der Bürger hat einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Das Gericht darf niemals sein Ermessen an die Stelle des Verwaltungsermessens setzen. Ausnahmeweise besteht ein Anspruch auf Erlass des begehrten VA, wenn dieser zwar im Ermessen steht, aber der Ermessensspielraum auf Null reduziert ist, d.h. wenn nur eine einzige Entscheidung ermessensfehlerfrei ist, z.B. wegen einer grundrechtlichen Position oder einer Zusage. Jede andere Entscheidung außer der Erlass des begehrten VA / der Nichterlass des unerwünschten VA wäre ermessensfehlerhaft.

Wann eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die nur unter Berücksichtigung des betroffenen Rechtsgebiets zu beantworten ist. Anerkannte Fallgruppen sind:

1.Beamtenrecht: Bewerber muss eingestellt werden, wenn er der Qualifizierteste ist.
Definition
Beamtenrecht

Bewerber muss eingestellt werden, wenn er der Qualifizierteste ist.

2.Öffentliches Sachenrecht: Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen von Wahlkampfplakaten muss erteilt werden
Definition
Öffentliches Sachenrecht

Sondernutzungserlaubnis zum Aufstellen von Wahlkampfplakaten muss erteilt werden

3.Bei Selbstbindung der Verwaltung durch tatsächliche Übung ist der Ermessensspielraum auf Null reduziert
4.Ordnungsrecht: Bei hoher Störungsintensität oder erheblicher Gefahr für die öffentliche Sicherheit muss eingeschritten werden.
Definition
Ordnungsrecht

Bei hoher Störungsintensität oder erheblicher Gefahr für die öffentliche Sicherheit muss eingeschritten werden.

Erläuterung

Ermessensfehler:

Der Vorgang der Ermessensausübung besteht in der Zusammenstellung des tatsächlichen und rechtlichen Abwägungsmaterials und dessen Bewertung und Abwägung selbst. Zu unterscheiden sind daher Fehler bei Zusammenstellung und Fehler bei Bewertung des Materials. Danach sind vier folgende Kombinationen denkbar:

1.Ermessensnichtgebrauch liegt vor, wenn die Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen keinen Gebrauch macht, entweder aus Nachlässigkeit oder weil sie irrtümlich annimmt, sie sei kraft zwingenden Rechts (z.B. gebundene Entscheidung) zum (Nicht-)Handeln verpflichtet. Auch wenn es im Ermessen der Behörde liegt, ob sie tätig werden will oder nicht, muss sie doch prüfen, ob ein Einschreiten im konkreten Fall angebracht ist oder nicht.
2.Ermessensfehlgebrauch liegt vor, wenn sich die Behörde nicht ausschließlich vom Zweck der Ermessensvorschrift leiten lässt. Die Behörde handelt ermessensfehlerhaft, wenn sie die gesetzlichen Zielvorstellungen nicht beachtet oder wenn sie die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gesichtspunkte nicht hinreichend in ihre Erwägungen einbezieht.
3.Ermessensüberschreitung: Die von der Behörde gewählte Rechtsfolge ist nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Beispiel: Anordnung von 2000 Euro Bußgeld, möglich sind aber nur bis zu 1000 Euro. Das Ermessen kann aber auch überschritten sein bei einer Ermessensreduzierung auf Null aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben oder ermessensdirigierender Vorschriften (Selbstbindung der Verwaltung, Reduzierung durch Art. 3 Abs. 1 GG).
Definition
Ermessensüberschreitung

Die von der Behörde gewählte Rechtsfolge ist nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Beispiel: Anordnung von 2000 Euro Bußgeld, möglich sind aber nur bis zu 1000 Euro. Das Ermessen kann aber auch überschritten sein bei einer Ermessensreduzierung auf Null aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben oder ermessensdirigierender Vorschriften (Selbstbindung der Verwaltung, Reduzierung durch Art. 3 Abs. 1 GG).

4.Verstoß gegen Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze. Insbesondere die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit sind objektive Schranken des Ermessens, aber auch bei den Ermessenserwägungen zu beachten, d.h. sie ergänzen die Ermessensüberschreitung und den Ermessensfehlgebrauch. Ihre Entscheidung macht die Ermessensentscheidung fehlerhaft.
Erläuterung

Hauptfall eines Verstoßes gegen GRe durch Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG:

Der wichtigste Fall besteht in der Selbstbindung der Verwaltung durch vorangegangenes Verhalten oder durch Verwaltungsvorschriften. Wenn also der Abwägungsvorgang an sich in Ordnung ist, kann immer noch ein Ermessensfehler vorliegen, wenn die Art der Ermessensausübung gleichheitswidrig war.

Das Vorhandensein von Verwaltungsvorschriften kann einen Ermessensausfall nicht rechtfertigen. Art. 3 Abs. 1 GG fordert immer die Berücksichtigung, ob ein Ausnahmefall vorliegt, auch wenn eine Ermessensbetätigung der Verwaltung durch eine Ermessensrichtlinie „gebunden“ ist. Ein Ermessensausfall ist daher nicht durch eine Verwaltungsvorschrift zu rechtfertigen.

Verbot mit Genehmigungsvorbehalt
Erläuterung

In dieser Konstellation wird ein bestimmtes Verhalten gesetzlich verboten, wobei die Behörde das Verhalten legalisieren kann. Unterfälle sind:

1.Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt: Ein Verhalten wird gesetzlich zwar zunächst verboten, doch das Verbot dient hauptsächlich organisatorischen Zwecken. Sobald die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, muss die Behörde die Handlung erlauben (gebundener VA). Die meist grundrechtliche geschützte Freiheit wird nach einer Kontrolle gewährleistet.
Definition
Präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt

Ein Verhalten wird gesetzlich zwar zunächst verboten, doch das Verbot dient hauptsächlich organisatorischen Zwecken. Sobald die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, muss die Behörde die Handlung erlauben (gebundener VA). Die meist grundrechtliche geschützte Freiheit wird nach einer Kontrolle gewährleistet.

2.Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt: Ein Verhalten ist gesetzlich unerwünscht, doch der Billigkeit (= Einzelfallgerechtigkeit) halber steht es im Ermessen der Behörde, den Ersuchenden vom Verbot zu befreien.
Definition
Repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt

Ein Verhalten ist gesetzlich unerwünscht, doch der Billigkeit (= Einzelfallgerechtigkeit) halber steht es im Ermessen der Behörde, den Ersuchenden vom Verbot zu befreien.

Erläuterung

Sonderproblem: Koppelungsvorschriften

Koppelungsvorschriften sind Rechtsnormen, die auf der Tatbestandsseite mindestens einen unbestimmten Rechtsbegriff beinhalten und auf der Rechtsfolgenseite Ermessen einräumen. Grundsätzlich beurteilen sich Tatbestand und Rechtsfolge nach ihren eigenen Regeln, d.h. unbestimmte Rechtsbegriffe sind mit Ausnahme der Beurteilungsspielräume gerichtlich voll überprüfbar, während die gerichtliche Kontrolle bei Ermessen nach Maßgabe des § 114 VwGO beschränkt ist.

Tatbestand und Rechtsfolge können sich bei Koppelungsvorschriften gegenseitig beeinflussen. Es kann ein sog. Ermessensschwund eintreten, wenn bereits die Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs auf Tatbestandsseite alle maßgeblichen Gesichtspunkte beinhaltet, die für die Ermessensausübung zu berücksichtigen sind. Für die Prüfung des Ermessens auf der Rechtsfolgenseite bleibt in diesem Falle kein Raum mehr. Beispiel: § 35 Abs. 2 BauGB: Wenn öffentlich-rechtliche Belange nicht entgegenstehen, dann kann (gerade auch wegen Art. 14 Abs. 1 GG) die Behörde die Zulassung nicht verweigern, obwohl die Vorschrift formal eine Ermessensentscheidung ist („können“).

Wirksamkeit eines VA
Erläuterung

Voraussetzungen, vgl. § 43 VwVfG

1.Bekanntgabe (= Beginn der rechtlichen Existenz)
Erläuterung

VA wird wirksam mit Bekanntgabe, § 43 Abs. 1 VwVfG

2.Keine Erledigung
Erläuterung

VA bleibt wirksam bis zur Erledigung, § 43 Abs. 2 VwVfG

3.Keine Nichtigkeit (Rechtswidrigkeit ist unschädlich)
Erläuterung

VA ist unwirksam bei Nichtigkeit, § 43 Abs. 3 VwVfG.

Rechtsfolge In VA enthaltene Regelung ist von allen Beteiligten als verbindlich zu befolgen. Entgegen dem Wortlaut des § 43 VwVfG ist wegen der unterschiedlichen Rechtswirkungen zwischen innerer und äußerer Wirksamkeit zu unterscheiden.
Bekanntgabe
Erläuterung

Eröffnung des VA mit Wissen und Wollen der Behörde an den Betroffenen. Eine zufällige oder private Kenntniserlangung genügt nicht. Voraussetzung ist daher (wie bei einer Willenserklärung) die Abgabe, d.h. eine willentliche Entäußerung, und der Zugang des Verwaltungsakts. Darüber hinaus ist erforderlich:

1.Die Bekanntgabe muss amtlich durch die zuständige Behörde veranlasst worden sein. Abgrenzung zur bloßen Auskunft durch Prüfung des Bekanntgabewillens der Behörde.
2.Die Bekanntgabe muss an den Betroffenen selbst erfolgen.
3.Die Bekanntgabe muss in der vorgeschriebenen Form erfolgen.
Rechtsfolgen der Bekanntgabe sind:
1.Äußere Wirksamkeit des VA, d.h. der VA ist existent
2.Beginn der Rechtsbehelfsfristen, z.B. §§ 70 Abs. 1, 74 VwGO
3.Ggf. innere Wirksamkeit
4.Bindung an den VA, d.h. Aufhebungsverbot außer bei gesetzlichen Ermächtigungstatbeständen, z.B. §§ 48, 49 VwVfG, §§ 72, 73, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und Abweichungsverbot außer es wird ein Zweitbescheid erlassen, d.h. Aufhebung des alten VA und gleichzeitig der Erlass eines neuen VA.
Erläuterung

Arten der Bekanntgabe:

I.Förmlich (= Zustellung), § 41 Abs. 5 VwVfG, wenn ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben.
1.durch die Post – durch PZU, § 3 VwZG oder durch eingeschriebenen Brief, § 4 VwZG
2.durch die Behörde – gegen Empfangsbekenntnis, § 5 VwZG oder mittels Vorlegens der Unterschrift, § 6 VwZG
II.Regelfall: Formlos, §§ 10, 41 Abs. 1 VwVfG
Definition
Regelfall

Formlos, §§ 10, 41 Abs. 1 VwVfG

1.schriftlich, § 41 Abs. 1, § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
2.mündlich, § 47 Abs. 1, § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
3.einfacher Brief, § 41 Abs. 2 VwVfG (Drei-Tages-Fiktion beachten!)
4.in sonstiger Weise, § 41 Abs. 1, § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG
III.öffentlich, § 41 Abs. 3, Abs. 4 VwVfG
Erläuterung

Folgendes ist zu beachten, wenn die Bekanntgabe eines VA aufgrund der Fiktion des § 41 Abs. 2 VwVfG auf einen Sonntag fällt:

Denkbar wäre es nach dem Rechtsgedanken des § 193 BGB, § 31 Abs. 3 VwVfG die Bekanntgabe auf den darauf folgenden Montag zu verschieben. Richtig ist jedoch, die Bekanntgabe an einem Sonntag zuzulassen, da es sich hier um eine Fiktion und nicht um eine Frist handelt. Für eine Analogie besteht kein Bedarf, da keine planwidrige Regelungslücke ersichtlich ist.

Unwirksamkeit eines VA
Erläuterung

Ein VA ist nur bei Nichtigkeit unwirksam, vgl. §§ 43, 44 VwVfG. Rechtswidrigkeit führt daher gerade nicht eo ipso zur Unwirksamkeit; vielmehr sind rechtswidrige VAe grundsätzlich wirksam und somit beachtlich.

Zwei Kategorien der Wirksamkeit eines VA:

1.Äußere Wirksamkeit (Rechtliche Existenz des VA)
Erläuterung

Nur der nach außen wirksame VA kann mit Rechtsbehelfen angefochten werden. Zur äußeren Wirksamkeit erforderlich ist nach § 43 VwVfG lediglich die Bekanntgabe an irgendeinen Betroffenen. Beispiel: Die Baugenehmigung, die dem Nachbarn nicht bekannt gegeben wurde, ist immer noch eine Baugenehmigung. Der VA darf auch nicht aufgehoben sein i.S.v. § 43 Abs. 2 VwVfG durch die Ausgangsbehörde oder die Widerspruchsbehörde qua Verwaltungsakt oder durch ein Gericht in einem Urteil. Rechtsfolge der äußeren Wirksamkeit ist, dass der VA existiert und kein bloßes Verwaltungsinternum ist.

2.Innere Wirksamkeit
Erläuterung

VA löst die beabsichtigen Rechtsfolgen aus, d.h. die im VA enthaltenen Regelungen alle Beteiligten binden. Die innere Wirksamkeit setzt die äußere Wirksamkeit des VA (= rechtliche Existenz)voraus. Die innere Wirksamkeit tritt nach § 43 Abs. 1 VwVfG erst mit Bekanntgabe an den konkret Betroffenen ein (daher nur relative Wirkung). Beispiel: Nachbar wird Baugenehmigung nicht bekannt gegeben. Darüber hinaus ist erforderlich ggf. der Eintritt oder aus Ausbleiben einer Bedingung, ggf. der Eintritt der Fälligkeit, keine Erledigung, § 43 Abs. 2 Fall 5 VwVfG, kein Zeitablauf, § 43 Abs. 2 Fall 4 VwVfG und keine Nichtigkeit, § 43 Abs. 3 VwVfG.

Bestandskraft eines VA
Definition
Gegen einen Nicht-VA ist die Anfechtungsklage statthaft

Ein Nicht-VA vermittelt den Rechtsschein eines VA. Das Risiko der falschen Klageart darf nicht beim Bürger liegen. Anders nur, wenn kein Rechtsschein gesetzt wurde, weil offensichtlich kein VA vorliegt. Dann handelt es sich um einen sog. Nichtakt, z.B. Übergabe des Stadtschlüssels an das Faschingspaar.

Erläuterung

Der Grundgedanke hinter der Bestandskraft ist, dass ein VA verbindlich und dauerhaft sein soll. Der Begriff ähnelt dem prozessualen Begriff der Rechtskraft, jedoch muss die Dauerhaftigkeit schwächer sein, denn die Behörde ist nicht neutral wie das Gericht und ein VA bietet nicht dieselbe Gewähr für Rechtmäßigkeit wie ein Urteil. Man unterscheidet zwischen formeller und materieller Bestandskraft: Formelle Bestandskraft besteht, wenn ein VA nicht mehr angefochten werden kann (Unanfechtbarkeit). Materielle Bestandskraft ist gegeben, wenn die Bindungswirkung des VA noch besteht. Die materielle Bestandskraft kann durch §§ 48, 49 VwVfG beseitigt werden.

Gegen einen Nicht-VA ist die Anfechtungsklage statthaft: Ein Nicht-VA vermittelt den Rechtsschein eines VA. Das Risiko der falschen Klageart darf nicht beim Bürger liegen. Anders nur, wenn kein Rechtsschein gesetzt wurde, weil offensichtlich kein VA vorliegt. Dann handelt es sich um einen sog. Nichtakt, z.B. Übergabe des Stadtschlüssels an das Faschingspaar.

Fehlerkategorien beim VA und Folgen
Erläuterung

Ein fehlerhafter VA kann entweder rechtswidrig oder nichtig sein.

1.Die Rechtswidrigkeit stellt einen Verstoß gegen formelles oder materielles Recht dar. Der VA bleibt bei Rechtswidrigkeit wirksam.
a.Folgen (Behörde): Heilung (§ 45 VwVfG), Umdeutung (§ 47 VwVfG), Aufhebung (Ausgangsbehörde: §§ 48, 49 VwVfG, Widerspruchsbehörde: §§ 72, 73 VwGO)
Definition
Folgen (Behörde)

Heilung (§ 45 VwVfG), Umdeutung (§ 47 VwVfG), Aufhebung (Ausgangsbehörde: §§ 48, 49 VwVfG, Widerspruchsbehörde: §§ 72, 73 VwGO)

b.Folgen (Gericht): Aufhebung nach Anfechtung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), Ausnahme: § 46 VwVfG
Definition
Folgen (Gericht)

Aufhebung nach Anfechtung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), Ausnahme: § 46 VwVfG

2.Die Nichtigkeit besteht nur in den Fällen des § 44 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG. Bei Vorliegen eines Nichtigkeitstatbestandes ist der VA unwirksam nach § 43 Abs. 3 VwVfG.
a.Folgen (Behörde): Feststellung der Nichtigkeit (§ 44 Abs. 5 VwVfG), Umdeutung (§ 47 VwVfG), Aufhebung (§§ 48, 49 VwVfG analog)
Definition
Folgen (Behörde)

Feststellung der Nichtigkeit (§ 44 Abs. 5 VwVfG), Umdeutung (§ 47 VwVfG), Aufhebung (§§ 48, 49 VwVfG analog)

b.Folgen (Gericht): Feststellung der Nichtigkeit (§ 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO), Aufhebung nach Anfechtung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zur Beseitigung des Rechtsscheins, Umdeutung, § 47 VwVfG.
Definition
Folgen (Gericht)

Feststellung der Nichtigkeit (§ 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO), Aufhebung nach Anfechtung (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zur Beseitigung des Rechtsscheins, Umdeutung, § 47 VwVfG.

Rechtswidrigkeit
Erläuterung

Ein VA kann teilweise rechtswidrig sein. Ein VA kann auch nur hinsichtlich eines bestimmten Teils rechtswidrig sein. Beispiel: Die Behörde verlangt von X durch VA die Zahlung von 100 Euro. Nach der Ermächtigungsgrundlage ist jedoch nur eine Forderung über 50 Euro rechtmäßig. In diesem Fall muss nicht der gesamte VA aufgehoben werden, sondern lediglich der rechtswidrige Teil (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Voraussetzung für eine Teilaufhebung nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO:

1.Die Gesamtregelung muss logisch teilbar sein, d.h. nach Abspaltung des rechtswidrigen Teils muss noch eine sinnvolle Regelung übrig bleiben.
2.Die Behörde muss die Befugnis zum Erlass des Rest-VA haben.
3.Bei einem Ermessens-VA
Nichtigkeit
Erläuterung

§ 44 VwVfG enthält besondere Nichtigkeitsgründe und eine Generalklausel:

0.Vorprüfung: Kein Vorliegen spezieller Nichtigkeitsvorschriften
Definition
Vorprüfung

Kein Vorliegen spezieller Nichtigkeitsvorschriften

1.Zunächst muss geprüft werden, ob ein Nichtigkeitsgrund nach § 44 Abs. 2 VwVfG (absoluter Nichtigkeitsgrund) vorliegt. Die dort in Nr. 1 bis 6 genannten Gründe sind zwingend; sie führen stets zur Unwirksamkeit des VA. Hier ist insbesondere zu beachten:
a.§ 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG: umfasst nur den Verstoß gegen örtliche Zuständigkeit bzgl. unbeweglichem / ortsgebundenem Vermögen
b.§ 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG: umfasst objektiv tatsächliche Unmöglichkeit (nicht aber rechtliche Unmöglichkeit)
c.§ 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG: Verstoß gegen gute Sitten (Willkür, Ausnutzen einer Zwangslage)
2.§ 44 Abs. 3 VwVfG gibt Aufschluss darüber, wann Nichtigkeit nicht vorliegt.
3.Ansonsten muss auf die Generalklausel des § 44 Abs. 1 VwVfG zurückgegriffen werden (Evidenzregel), nach der ein rechtswidriger VA dann unwirksam ist, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich (= evident) ist. „Es muss dem VA auf die Stirn geschrieben sein“. Trifft so gut wie nie zu!BVerfG
Definitionen
Offenkundigkeit des Fehlers

Eine solche Evidenz ist erst gegeben, wenn die Fehlerhaftigkeit des VA so eklatant ist, dass selbst ein mit den Umständen vertrauter, verständiger jedoch juristisch nicht vorgebildeter Beobachter den Fehler des VA erkennen kann. Beispiel: grober Formenmissbrauch, VO statt VA; „absolute“ Unzuständigkeit; widersprüchlicher und unbestimmter VA, § 37 Abs. 1 VwVfG. Aber: Ein VA ohne Rechtsgrundlage ist entgegen dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes i.d.R. wirksam und anfechtbar, nicht nichtig.

Reaktion der Behörde auf einen nichtigen VA

Die Behörde kann den VA nach §§ 48, 49 VwVfG aufheben, falls die Beseitigung der äußeren Wirksamkeit der Behörde notwendig erscheint. Sie kann die Nichtigkeit auch von Amts wegen nach § 44 Abs. 5 Hs. 1 VwVfG feststellen oder den VA nach § 47 VwVfG umdeuten, sofern die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.

Erläuterung

Ein VA ist mit einem besonders schweren Fehler i.S.v. § 44 Abs. 1 VwVfG behaftet, wenn der Inhalt des VA gegen tragende Verfassungsprinzipien verstößt oder den Wertvorstellung der Rechtsordnung widerspricht.

Offenkundigkeit des Fehlers: Eine solche Evidenz ist erst gegeben, wenn die Fehlerhaftigkeit des VA so eklatant ist, dass selbst ein mit den Umständen vertrauter, verständiger jedoch juristisch nicht vorgebildeter Beobachter den Fehler des VA erkennen kann. Beispiel: grober Formenmissbrauch, VO statt VA; „absolute“ Unzuständigkeit; widersprüchlicher und unbestimmter VA, § 37 Abs. 1 VwVfG. Aber: Ein VA ohne Rechtsgrundlage ist entgegen dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes i.d.R. wirksam und anfechtbar, nicht nichtig.

Beispiele für Nichtigkeit sind absolute Unzuständigkeit („Parteiverbot durch Ordnungsamt statt durch BVerfG“), fehlende Verbandskompetenz („Bundesbehörde statt Landesbehörde“) und fehlende Ressortzuständigkeit („Forstamt statt Finanzamt“). Keine Nichtigkeit bei Verletzung der instanziellen Zuständigkeit, örtlichen Zuständigkeit, fehlende Mitwirkung, etc.

Die teilweise Nichtigkeit eines VA (§ 44 Abs. 4 VwVfG) führt nicht notwendig zur Nichtigkeit des ganzen VA; wegen der Rechtssicherheit und des öffentlichen Interesses am Bestand der Hoheitsakte sollen die von der Nichtigkeit nicht betroffenen Teile nach Möglichkeit erhalten bleiben. Anders das BGB: § 139 BGB. Eine Teilnichtigkeit kann demnach angenommen werden, wenn die Behörde den verbleibenden Teil ohnehin wegen eines Rechtsanspruchs des Bürgers erlassen müsste. Gesamtnichtigkeit wird angenommen, wenn der verbleibende Teil selbst keine selbständige Bedeutung hat.

Reaktion der Behörde auf einen nichtigen VA: Die Behörde kann den VA nach §§ 48, 49 VwVfG aufheben, falls die Beseitigung der äußeren Wirksamkeit der Behörde notwendig erscheint. Sie kann die Nichtigkeit auch von Amts wegen nach § 44 Abs. 5 Hs. 1 VwVfG feststellen oder den VA nach § 47 VwVfG umdeuten, sofern die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.

Wirksame Umdeutung eines fehlerhaften VA
1.Vorliegen eines fehlerhaften VAs (rechtswidrig oder nichtig).
2.Ursprünglicher VA muss rücknehmbar sein nach § 48 VwVfG.
3.Gleichheit des Ziels, d.h. der angestrebte Erfolg und die Wirkungen des VA, in den umgedeutet wird, müssen im wesentlichen gleichwertig mit dem Ausgangs-VA sein. Beispiel: Umdeutung der rechtswidrigen Abrissverfügung in ein Nutzungsverbot ist möglich; nicht aber Einstellung der Zahlungen in Rücknahme des Bewilligungsbescheids
4.Die Umdeutung darf den Absichten der Behörde nicht widersprechen.
5.Gleiches Verfahren, gleiche Form
6.Vor der Umdeutung ist der Betroffene anzuhören nach § 28 VwVfG analog.
7.Vorliegen der formellen und materiellen Voraussetzungen des VA, in den umgedeutet werden soll.
8.Kein Ausschluss nach § 47 Abs. 2 und 3 VwVfG (relevant vor allem bei Ermessensentscheidungen im Hinblick auf Ermessensunterlassung)
9.Ein gebundener VA darf nicht in einen Ermessens-VA umgedeutet werden, da sonst die Ermessensentscheidung der Behörde umgangen wird.
10.Die Rechtsfolgen dürfen nicht ungünstiger sein, als die des fehlerhaften VA.
Umdeutunga.A.
Definition
Rechtsbehelfe des Betroffenen gegen die Umdeutung

Dies ist davon abhängig, wie man die Rechtsnatur der Umdeutung einordnet. Ist die Umdeutung ein Gestaltungsakt i.S.e. VA, dann kommen Widerspruch und Anfechtungsklage in Frage. Ist die Umdeutung eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung so kommt ein Antrag auf Erlass eines entsprechenden VA in Betracht, ggf. eine Feststellungsklage.

Erläuterung

Aufrechthalten eines fehlerhaften VA dadurch, dass er in seinem Entscheidungssatz durch einen anderen VA ausgetauscht wird, dessen Erfordernisse erfüllt sind und den die Behörde gewollt hätte, wenn sie sich des Fehlers bewusst gewesen wäre. § 47 VwVfG beruht auf dem auch § 140 BGB zugrundeliegenden Gedanken, dass eine einmal getroffene rechtliche Regelung nicht unnötig wegen etwaiger Mängel rückgängig gemacht werden soll, wenn sie jeweils den Erfordernissen eines anderen zulässigen Aktes genügt. Die Umdeutung ist abzugrenzen vom Nachschieben von Gründen, das versucht, einen fehlerhaften VA mit unzureichender Begründung zu sanieren, aber diesen in seinem Wesen unberührt lässt. Der Akt, mit dem die Umdeutung herbeigeführt werden soll, enthält zwei Regelungen. Die Anordnung der Umdeutung ist darauf gerichtet, an die Stelle des alten Inhalts den neuen zu setzen. Dabei wird die äußere Wirksamkeit des alten VA nicht berührt, sog. Austauschfunktion. Der Erlass des anderen VA ersetzt den bisherigen VA nur inhaltlich, sog. Neuregelungsfunktion. Die Rechtnatur der Umdeutung ist umstritten. Nach der Rechtsprechung ist die Umdeutung Erkenntnisakt durch Behörde oder Gericht; nach a.A. Erklärung, Feststellungsakt oder VA durch die Behörde.

Rechtsbehelfe des Betroffenen gegen die Umdeutung: Dies ist davon abhängig, wie man die Rechtsnatur der Umdeutung einordnet. Ist die Umdeutung ein Gestaltungsakt i.S.e. VA, dann kommen Widerspruch und Anfechtungsklage in Frage. Ist die Umdeutung eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung so kommt ein Antrag auf Erlass eines entsprechenden VA in Betracht, ggf. eine Feststellungsklage.

1.Die Zusage ist abzugrenzen von der unverbindlichen Auskunft, die als Wissenserklärung, d.h. bloße Mitteilung mit Informationscharakter, keinen Rechtsakt darstellt, sondern bei Unrichtigkeit nur Schadensersatzansprüche (Amtshaftung!) zu begründen vermag. Aus der Auskunft kann kein Anspruch auf ein entsprechendes Verhalten abgeleitet werden.
2.Die Zusage ist weiterhin abzugrenzen von der abschließenden Teilregelung (Vorbescheid, Teilgenehmigung). Diese ist nicht Verpflichtung, einen entsprechenden Bescheid später zu erlassen, sondern bereits ein vorweggenommener Teil der künftigen Regelung, nämlich bestimmte Tatbestandsmerkmale, selbst. Beispiel: § 9 BImSchG.
3.Auch abzugrenzen ist die Zusicherung von der Prozesserklärung, bei der i.d.R. nur eine Unterrichtung des Gerichts ohne Rechtsbindungswillen gewollt ist.
4.Auch von einem öffentlich-rechtlichen Vertrag muss die Zusicherung abgegrenzt werden, die eine zweiseitige Einigung auf der Ebene der Gleichordnung ist, während die Zusicherung ein einseitiger Hoheitsakt ist.
Definition
Rechtsnatur

Die Zusicherung ist kein VA. Argument: Die Zusicherung ist lediglich die Vorbereitung eines VA und somit gerade kein VA. Außerdem geht § 38 Abs. 2 VwVfG, der eine entsprechende Anwendung von bestimmten, üblicherweise auf VAe anzuwendende Vorschriften, anordnet, auch von einer mangelnden VA-Qualität der Zusicherung aus, da die Regelung ansonsten überflüssig wäre.

Erläuterung

Die Abgrenzung erfolgt durch Auslegung des objektiven Erklärungswertes des behördlichen Verhaltens (§§ 133, 157 BGB analog).

Rechtsnatur: Die Zusicherung ist kein VA. Argument: Die Zusicherung ist lediglich die Vorbereitung eines VA und somit gerade kein VA. Außerdem geht § 38 Abs. 2 VwVfG, der eine entsprechende Anwendung von bestimmten, üblicherweise auf VAe anzuwendende Vorschriften, anordnet, auch von einer mangelnden VA-Qualität der Zusicherung aus, da die Regelung ansonsten überflüssig wäre.

Die rechtmäßige Zusicherung gibt einen Anspruch auf Erlass des zugesicherten VA. Außerdem bindet die Zusicherung die Behörde.

Anspruch aus einer Zusicherung

1.Die Zusicherung muss wirksam erteilt worden sind.
a.Zuständigkeit der zusichernden Behörde; diese ergibt sich als Annexzuständigkeit zum VA
b.Schriftform
c.Allgemeine Regeln: Bekanntgabe, keine Erledigung, keine Nichtigkeit (§§ 43, 44 i.V.m. § 38 Abs. 2 VwVfG)
Definition
Allgemeine Regeln

Bekanntgabe, keine Erledigung, keine Nichtigkeit (§§ 43, 44 i.V.m. § 38 Abs. 2 VwVfG)

2.Die Zusicherung muss noch Bindungswirkung entfalten, d.h. die Zusicherung darf nicht beseitigt worden sein durch
a.Aufhebung der Zusicherung durch die Behörde. Dies bedarf nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes einer Rechtsgrundlage, § 38 Abs. 2 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG (im Gegensatz zu § 48 Abs. 3, § 49 VI VwVfG keine Entschädigung). Bei Vorliegen von Rücknahme- oder Widerrufsgründen ist es nicht erforderlich, dass die Behörde die Zusicherung ausdrücklich zurücknimmt; vielmehr genügt es, wenn sie das Vorliegen von Rücknahme- oder Widerrufsgründen im Rahmen des Verfahrens über den zugesicherten VA berücksichtigt, weil § 38 Abs. 2 VwVfG die §§ 48, 49 VwVfG nur für entsprechend anwendbar erklärt.
aa.Aufhebungserklärung (= VA)
(1)ist grundsätzlich erforderlich, außer Bindungswirkung ist nicht eingetreten oder nach § 38 Abs. 3 VwVfG entfallen.
(2)erfolgt ausdrücklich oder konkludent, insbesondere durch Erlass eines anderen als des zugesicherten VA
bb.Aufhebungsvoraussetzungen
(1)Rechtsgrundlage notwendig (Vorbehalt des Gesetzes), § 38 Abs. 2 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG
(2)Tatbestandsmerkmale von § 48 VwVfG oder § 49 VwVfG, § 49 Abs. 2 Nr. 3, 4 VwVfG ist wegen § 38 Abs. 3 VwVfG nicht anwendbar
(3)Ermessen
b.Bei Änderung der Sach- bzw. Rechtslage entfällt die Bindungswirkung bereits kraft Gesetz, § 38 Abs. 3 VwVfG; § 49 Abs. 2 1 Nr. 3, 4 VwVfG wird verdrängt.
Definition
Rücknahme einer Zusicherung

Die Zusicherung kann zurückgenommen werden, wenn sie rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit kann sich ergeben aus der Rechtswidrigkeit der Zusicherung selbst (bei Verstößen gegen § 38 VwVfG) oder aus der Rechtswidrigkeit des zugesicherten VA (sog. abgeleitete Rechtswidrigkeit):

Erläuterung

Eine rechtswidrige Zusicherung ist bindend, §§ 48, 49 i.V.m. § 38 Abs. 2 VwVfG

Rücknahme einer Zusicherung: Die Zusicherung kann zurückgenommen werden, wenn sie rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit kann sich ergeben aus der Rechtswidrigkeit der Zusicherung selbst (bei Verstößen gegen § 38 VwVfG) oder aus der Rechtswidrigkeit des zugesicherten VA (sog. abgeleitete Rechtswidrigkeit):

1.Eigene Fehler der Zusicherung
a.formell: insbesondere Verletzung des § 38 Abs. 1 Satz 2 VwVfG; jedoch dann nicht verletzt, wenn unter Vorbehalt von Rechten Dritter erteilt
b.materiell: ordnungsgemäßer Ermessensgebrauch, da Erlass der Zusicherung im Ermessen der Behörde steht; uU Ermessensreduzierung auf Null und damit Anspruch
2.Abgeleiteter Fehler der Zusicherung: Rechtswidrigkeit des zugesicherten VA (= Erlass eines VA dieses Inhalts würde gegen die Rechtsordnung verstoßen) führt zur Rechtswidrigkeit der Zusicherung. Argument: Vorrang des Gesetzes, die Verwaltung darf kein rechtswidriges Handeln zusichern.
Definition
Abgeleiteter Fehler der Zusicherung

Rechtswidrigkeit des zugesicherten VA (= Erlass eines VA dieses Inhalts würde gegen die Rechtsordnung verstoßen) führt zur Rechtswidrigkeit der Zusicherung. Argument: Vorrang des Gesetzes, die Verwaltung darf kein rechtswidriges Handeln zusichern.

Erläuterung

Die Behörde ist in der Praxis nicht an die Zusicherung eines rechtswidrigen VA gebunden, denn der rechtswidrige zugesicherte VA hat die Rechtswidrigkeit der Zusicherung zur Folge (abgeleitete Rechtswidrigkeit), so dass in der Regel problemlos nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden kann. Die Rücknahme der rechtswidrigen Zusicherung kann auch konkludent erfolgen, z.B. in der Verweigerung des zugesagten VA.

Die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit einer Zusage sind gesetzlich nicht geregelt und daher nach ungeschriebenen Grundsätzen zu prüfen. Danach sind erforderlich instanzielle und sachliche Zuständigkeit, § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, Mitwirkung / Anhörung anderer Verwaltungsträger, § 38 Abs. 1 Satz 2 VwVfG, Rechtsbindungswille sowie kein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot, insbesondere aber die Rechtmäßigkeit des zu unterlassenden / zu erlassenden VA. Umstritten ist, ob das Schriftformerfordernis des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG gilt. Bei Verstoß gegen die Zuständigkeit und gegen die Schriftform (str) ist die Folge Nichtigkeit, ansonsten Rechtswidrigkeit.

Nebenbestimmungen zum VA
Erläuterung

Nebenbestimmungen werden immer dann angewendet, wenn ein begünstigender VA in irgendeiner Weise eingeschränkt werden soll, die Begünstigung aber im Mittelpunkt der Regelung steht. Die Nebenbestimmung erlaubt der Behörde ein flexibleres Handeln, denn sie hat nun nicht mehr nur die Alternative zwischen Ablehnung oder Gewährung einer Begünstigung, sondern kann eine Hauptregelung sachlich oder zeitlich ergänzen bzw. beschränken durch eine zusätzliche Bestimmung. („Ja, aber“ statt „Nein“)

1.Die Zulässigkeit einer Nebenbestimmung kann sich aus Spezialvorschriften ergeben.
2.Ansonsten gilt subsidiär die Regelung des § 36 VwVfG:
a.Bei gebundenen VAen (§ 36 Abs. 1 VwVfG) ist eine Nebenbestimmung grundsätzlich unzulässig. Ausnahmen gelten nur, wenn die Nebenbestimmung durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder die Nebenbestimmung der Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen des VA dient.
b.Bei Ermessensentscheidungen (§ 36 Abs. 2 VwVfG) sind Nebenbestimmungen grundsätzlich zulässig, denn wenn es der Behörde gestattet ist, den VA gar nicht zu erlassen, dann muss es ihr auch erlaubt sein, in mit sachlichen oder zeitlichen Einschränkungen zu erlassen.
3.Grenzen der Anwendung:
a.Die Nebenbestimmung darf nicht dem Zweck des VA zuwiderlaufen (§ 36 Abs. 3 VwVfG).
b.Die Nebenbestimmung muss im sachlichen Zusammenhang mit der Hauptregelung stehen aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit (Koppelungsverbote).
Arten von Nebenbestimmungen
Erläuterung

Aufzählung abschließend (= numerus clausus der Nebenbestimmungen):

1.Befristung (zeitlicher Geltungsbereich)
Erläuterung

(Innere) Wirksamkeit des VA beginnt zu einem bestimmten Zeitpunkt (aufschiebend), endet zu einem bestimmten Zeitpunkt (auflösend) oder gilt für einen bestimmten Zeitpunkt (Zeitraumbefristung). Eintritt des Ereignisses muss feststehen, doch der Zeitpunkt kann ungewiss sein, d.h. entweder dies certus an, certus quando oder dies certus an, incertus quando, z.B. Befristung auf Todestag des Adressaten.

2.Bedingung
Erläuterung

Bestimmung dahin, dass die innere Wirksamkeit eines VA vom Eintritt eines ungewissen zukünftigen Ereignisses abhängt. Dabei kann das ungewisse Ereignis auch ein Verhalten des Adressaten sein (sog. Potestativbedingung = Bedingung, die in der Macht (potestas) des Empfängers steht). Unterschieden wird ferner zwischen einer aufschiebenden und einer auflösenden Bedingung. Eine aufschiebende Bedingung führt dazu, dass ein VA mit dem Eintritt der Bedingung wirksam wird, eine auflösende Bedingung dazu, dass die Wirksamkeit eines VA mit Eintritt der Bedingung endet. Der Eintritt ist immer ungewiss, der Zeitpunkt kann gewiss sein, d.h. entweder dies incertus an, certus quando oder dies incertus an, certus quando

3.Widerrufsvorbehalt: Sonderfall der auflösenden Bedingung, wonach die bestehende Wirksamkeit eines VA vom Eintritt eines ungewissen zukünftigen Ereignisses abhängt, nämlich den Widerruf durch die Behörde. Bis zum Widerruf durch die Behörde ist der VA zwar wirksam, es kann aber kein Vertrauen in die Bestandkraft des VA entstehen und somit auch kein Schutz dieses mangelnden Vertrauens. Der Widerruf erfolgt durch VA und kann somit selbst angefochten werden. Beispiel: Subventionsbescheid mit der Bestimmung, dass der Bescheid im Falle zweckwidriger Verwendung der Subvention widerrufen werden kann. Der Widerrufsvorbehalt ist ein Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, da wie bereits erwähnt, der Entstehung schutzwürdigen Verhaltens entgegengewirkt wird. Daher entsteht auch kein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gem. § 49 Abs. 5 VwVfG, wenn der VA widerrufen wird.
Definition
Widerrufsvorbehalt

Sonderfall der auflösenden Bedingung, wonach die bestehende Wirksamkeit eines VA vom Eintritt eines ungewissen zukünftigen Ereignisses abhängt, nämlich den Widerruf durch die Behörde. Bis zum Widerruf durch die Behörde ist der VA zwar wirksam, es kann aber kein Vertrauen in die Bestandkraft des VA entstehen und somit auch kein Schutz dieses mangelnden Vertrauens. Der Widerruf erfolgt durch VA und kann somit selbst angefochten werden. Beispiel: Subventionsbescheid mit der Bestimmung, dass der Bescheid im Falle zweckwidriger Verwendung der Subvention widerrufen werden kann. Der Widerrufsvorbehal

4.Auflage: Nebenbestimmung, die mit einer Begünstigung verbunden ist und den Adressaten zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Die Begünstigung ist sofort wirksam, die Auflage verpflichtet und enthält eine selbständig vollstreckbare Regelung. Beispiel: Baugenehmigung unter der Auflage, dass fünf Bäume gepflanzt werden.
Definition
Auflage

Nebenbestimmung, die mit einer Begünstigung verbunden ist und den Adressaten zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen zwingt. Die Begünstigung ist sofort wirksam, die Auflage verpflichtet und enthält eine selbständig vollstreckbare Regelung. Beispiel: Baugenehmigung unter der Auflage, dass fünf Bäume gepflanzt werden.

5.Auflagenvorbehalt: Ein Auflagenvorbehalt ist die mit dem VA verbundene Erklärung, dass sich die Behörde die Anordnung einer Auflage zu einem späteren Zeitpunkt vorbehält. Da das nachträgliche Anfügen einer Auflage als belastender VA an sich möglich ist, ist es Aufgabe des Auflagenvorbehalts, die Entstehung schutzwürdigen Vertrauens zu verhindern. Dementsprechend ist die dogmatische Einordnung umstritten: Nach einem TdL ist der Auflagenvorbehalt ein Hinweis oder ein Vorverwaltungsakt (in der Art einer umgekehrten Zusage). Nach h.M. ist der Auflagenvorbehalt ein VA, weil er die Bestandskraft des Haupt-VA zu Lasten des Adressaten schwächt und zugleich – wie die Auflage selbst – nicht Bestandteil des VA ist. Beispiel: Genehmigung eines Kohlekraftwerks mit der Bestimmung, dass bei sehr hohem Schadstoffausstoß der Einbau eines Filters angeordnet werden kann.h.M.
Definition
Auflagenvorbehalt

Ein Auflagenvorbehalt ist die mit dem VA verbundene Erklärung, dass sich die Behörde die Anordnung einer Auflage zu einem späteren Zeitpunkt vorbehält. Da das nachträgliche Anfügen einer Auflage als belastender VA an sich möglich ist, ist es Aufgabe des Auflagenvorbehalts, die Entstehung schutzwürdigen Vertrauens zu verhindern. Dementsprechend ist die dogmatische Einordnung umstritten: Nach einem TdL ist der Auflagenvorbehalt ein Hinweis oder ein Vorverwaltungsakt (in der Art einer umgekehrten Zusage). Nach h.M. ist der Auflagenvorbehalt ein VA, weil er die Bestandskraft des Haupt-VA zu Lasten

Erläuterung

Besonderheit bei Status-VAen: stets bedingungsfeindlich. Beispiele: Abitur, Staatsexamen, Einbürgerung, beamtenrechtliche Ernennung.

Fälle in denen keine Nebenbestimmung vorliegt:

1.Bloße Inhaltsbestimmung: Durch diese wird lediglich die Reichweite des Haupt-VA bestimmt. Beispiel: Baugenehmigung enthält genaue Angaben über die überbaubare Grundstücksfläche. Eine isolierte Anfechtungsklage ist gegen eine Inhaltsbestimmung nicht möglich, denn ohne eine Inhaltsbestimmung könnte ein VA mangels Bestimmtheit nicht mehr aufrechterhalten werden.
Definition
Bloße Inhaltsbestimmung

Durch diese wird lediglich die Reichweite des Haupt-VA bestimmt. Beispiel: Baugenehmigung enthält genaue Angaben über die überbaubare Grundstücksfläche. Eine isolierte Anfechtungsklage ist gegen eine Inhaltsbestimmung nicht möglich, denn ohne eine Inhaltsbestimmung könnte ein VA mangels Bestimmtheit nicht mehr aufrechterhalten werden.

2.Teilgenehmigung: Das von der Behörde Gewährte bleibt hinter dem Beantragten zurück, in anderen Worten: Der Antragsteller erhält ein Minus, das aber vom Antrag mit umfasst ist. Beispiel: Es wird eine Baugenehmigung für ein zehnstöckiges Haus beantragt, es wird aber nur ein dreistöckiges Haus gewährt. Auch die Teilgenehmigung ist keine Nebenbestimmung, sondern eine einheitliche Regelung.
Definition
Teilgenehmigung

Das von der Behörde Gewährte bleibt hinter dem Beantragten zurück, in anderen Worten: Der Antragsteller erhält ein Minus, das aber vom Antrag mit umfasst ist. Beispiel: Es wird eine Baugenehmigung für ein zehnstöckiges Haus beantragt, es wird aber nur ein dreistöckiges Haus gewährt. Auch die Teilgenehmigung ist keine Nebenbestimmung, sondern eine einheitliche Regelung.

3.Modifizierende Auflage: Bestimmung, die den Inhalt der Hauptregelung modifiziert, aber in Wahrheit keine neue Leistungspflicht begründet. Die modifizierende Auflage ist keine echte Auflage, sondern ein VA, der vom Antrag abweicht. Daher gibt es keine isolierte Anfechtung dieser „Modifikation“. Beispiel: „Dem Bauantrag wird stattgegeben mit der Auflage, das Flachdach durch ein Satteldach zu ersetzen.“ Das Gewährte wird auch durch Auslegung nicht von ursprünglich beantragten gedeckt. Da also ein Aliud gewährt wurde, fehlt es dem VA an der Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Antrags. Dieser Fehler wird durch eine ausdrückliche oder konkludente Nachholung des Antrags nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG geheilt. Rechtsmittel gegen eine „modifizierende Auflage“ ist die Verpflichtungsklage.
Definition
Modifizierende Auflage

Bestimmung, die den Inhalt der Hauptregelung modifiziert, aber in Wahrheit keine neue Leistungspflicht begründet. Die modifizierende Auflage ist keine echte Auflage, sondern ein VA, der vom Antrag abweicht. Daher gibt es keine isolierte Anfechtung dieser „Modifikation“. Beispiel: „Dem Bauantrag wird stattgegeben mit der Auflage, das Flachdach durch ein Satteldach zu ersetzen.“ Das Gewährte wird auch durch Auslegung nicht von ursprünglich beantragten gedeckt. Da also ein Aliud gewährt wurde, fehlt es dem VA an der Rechtmäßigkeitsvoraussetzung des Antrags. Dieser Fehler wird durch eine ausdrückl

Erläuterung

Unterschied zwischen Auflage i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG und „modifizierender Auflage“: Eine echte Auflage i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG enthält eine Belastung i.S.e. Ge- oder Verbots, die den Inhalt der Hauptregelung nicht verändert. Eine modifizierende Auflage verändert den Inhalt der Hauptregelung; regelmäßig ergeht ein VA mit einem anderen Inhalt als beantragt.

Abgrenzung zwischen Nebenbestimmungen:

1.Primär: Bezeichnung der Behörde
2.Danach: Auslegung, maßgeblich ist der objektive Erklärungswert aus Sicht des Adressaten
Definition
Danach

Auslegung, maßgeblich ist der objektive Erklärungswert aus Sicht des Adressaten

3.Im Zweifel: Behörde will eine rechtmäßige Nebenbestimmung
Definition
Im Zweifel

Behörde will eine rechtmäßige Nebenbestimmung

4.Im Zweifel: Auflage als milderes Mittel
Definition
Im Zweifel

Auflage als milderes Mittel

Erläuterung

Abgrenzung von Bedingung und Auflage:

Für die Abgrenzung zwischen einer Bedingung, § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG, und einer Auflage, § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG kommt es darauf an, ob die behördliche Bestimmung unmittelbaren (faktischen) Einfluss auf die Wirksamkeit des VA haben soll (dann Bedingung) oder ob die Wirksamkeit des VA von einer weiteren behördlichen Entscheidung abhängen soll (dann Auflage). Ferner, ob die Einhaltung der Nebenbestimmung selbständig erzwungen werden soll (Auflage) oder nicht (Bedingung). Merksatz: Die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht; die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht. Indizien zur Abgrenzung: Eine Bedingung ist anzunehmen, wenn die Behörde einen VA „nur unter der Voraussetzung, dass“ erlässt oder eine Frist zur Umsetzung des VA festlegt. Die Bezeichnung selbst ist nicht zwingend, aber selbst auch ein Indiz. Daneben gibt es drei weitere Indizien:

1.Wichtigkeitskriterium: Wenn die Nebenbestimmung der Behörde sehr wichtig ist, wird angenommen, dass sie die Wirksamkeit des VA davon abhängig machen wollte. Das deutet auf eine Bedingung. Beispiele: Gaststättenerlaubnis mit der Nebenbestimmung, für die Gäste mindestens eine Toilette zu bauen ist Bedingung. Gaststättenerlaubnis mit der Nebenbestimmung zu den vorhandenen zehn Toiletten eine weitere zu bauen ist Auflage.
Definition
Wichtigkeitskriterium

Wenn die Nebenbestimmung der Behörde sehr wichtig ist, wird angenommen, dass sie die Wirksamkeit des VA davon abhängig machen wollte. Das deutet auf eine Bedingung. Beispiele: Gaststättenerlaubnis mit der Nebenbestimmung, für die Gäste mindestens eine Toilette zu bauen ist Bedingung. Gaststättenerlaubnis mit der Nebenbestimmung zu den vorhandenen zehn Toiletten eine weitere zu bauen ist Auflage.

2.Zulässigkeitskriterium: Wenn eine Bedingung unzulässig wäre, ist von einer Auflage auszugehen und umgekehrt, da vermutet wird, die Behörde wolle rechtmäßig handeln.
Definition
Zulässigkeitskriterium

Wenn eine Bedingung unzulässig wäre, ist von einer Auflage auszugehen und umgekehrt, da vermutet wird, die Behörde wolle rechtmäßig handeln.

3.Belastungsintensität: Bei weiteren Zweifeln ist von einer Auflage auszugehen, da diese den Einzelnen am wenigsten belastet.h.M.
Definitionen
Belastungsintensität

Bei weiteren Zweifeln ist von einer Auflage auszugehen, da diese den Einzelnen am wenigsten belastet.

Angreifbarkeit von Nebenbestimmungen

Nach heute h.M. besteht grundsätzlich eine isolierte Anfechtbarkeit aller Nebenbestimmungen. Argument: § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO – Teilanfechtung. Grenzen  Verpflichtungsklage: modifizierende Auflage; fehlende materielle Teilbarkeit (VA ohne Nebenbestimmung rechtswidrig)

Erläuterung

Angreifbarkeit von Nebenbestimmungen: Nach heute h.M. besteht grundsätzlich eine isolierte Anfechtbarkeit aller Nebenbestimmungen. Argument: § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO – Teilanfechtung. Grenzen  Verpflichtungsklage: modifizierende Auflage; fehlende materielle Teilbarkeit (VA ohne Nebenbestimmung rechtswidrig)

Argument
  • § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO – Teilanfechtung. Grenzen  Verpflichtungsklage: modifizierende Auflage; fehlende materielle Teilbarkeit (VA ohne Nebenbestimmung rechtswidrig)
Durchsetzung von Nebenbestimmungen
1.Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt werden durch eine Verbotsverfügung wegen formeller Illegalität nach Widerruf, Fristablauf oder Bedingungseintritt durchgesetzt.
2.Auflage und Auflagenvorbehalt werden durch eine Vollstreckung aus der Auflage durchgesetzt. Außerdem kann wegen Auflagennichterfüllung der VA widerrufen werden, § 49 Abs. 2 1 Nr. 2 VwVfG.
Isolierte Anfechtung von Nebenbestimmungenh.M.
Definitionen
Schritt 1

Problem aufwerfen, dass gegen VAe mit Zusätzen sowohl Anfechtungs- als auch Verpflichtungsklage in Frage kommen.

Schritt 2

Liegt eine echte Nebenbestimmung vor?

Schritt 3

Rechtliche Einordnung: Kurz darstellen und dann der h.M. folgen, dass eine Anfechtungsklage grundsätzlich zulässig ist. Danach prüfen, ob VA logisch teilbar ist.

Prüfung der Begründetheit

Ist die Nebenbestimmung vom Haupt-VA teilbar?

Erläuterung

Problem der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage. Diese kann nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aus dem Wortlaut, „soweit“, auch eine nur teilweise Aufhebung eines VA zur Folge haben. Daher muss der Kläger auch die Möglichkeit der Teilanfechtung eines VA haben, um eine im übrigen unbegründete Klage zu vermeiden. In der Klausur sollte folgendermaßen vorgegangen werden:

Prüfung der Zulässigkeit: Statthafte Klageart

Schritt 1: Problem aufwerfen, dass gegen VAe mit Zusätzen sowohl Anfechtungs- als auch Verpflichtungsklage in Frage kommen.

Schritt 2: Liegt eine echte Nebenbestimmung vor?

Schritt 3: Rechtliche Einordnung: Kurz darstellen und dann der h.M. folgen, dass eine Anfechtungsklage grundsätzlich zulässig ist. Danach prüfen, ob VA logisch teilbar ist.

Prüfung der Begründetheit: Ist die Nebenbestimmung vom Haupt-VA teilbar?

Die isolierte Anfechtungsklage gegen die Nebenbestimmung ist begründet, wenn die Nebenbestimmung rechtswidrig ist, den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und der Haupt-VA von der Nebenbestimmung materiell teilbar ist.

1.VA ist nicht teilbar, wenn untrennbarer innerer Zusammenhang
2.Teilbarkeit ist anzunehmen, wenn der Rest-VA ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.
3.Besonderheiten beim Ermessens-VA
4.Wenn nicht teilbar, dann Anfechtungsklage unbegründet, auch wenn Zusatz rechtswidrig, aber Umdeutung der Klage im Rahmen des § 88 VwGO meist möglich in eine Verpflichtungsklage.
Teilbarkeit eines VA
Erläuterung

Ermittlung in Anlehnung an § 44 Abs. 4 VwVfG, der nach nicht nur für die Teilnichtigkeit, sondern analog auch für die Teilrechtswidrigkeit gilt. Danach ist ein VA teilbar, wenn die Behörde den Verwaltungsakt ohne den angefochtenen Teil auch erlassen hätte, d.h. nach objektiver Betrachtung auch die verbleibende Regelung so getroffen hätte oder hätte treffen müssen, weil der Wegfall der Teilregelung nicht so wesentlich ist, dass der Rest keine selbständige Bedeutung mehr hätte oder einen anderen als den ursprünglichen Sinn erhält. Sinn und Zweck einer solchen Regelung: Die Frage nach der Teilbarkeit des VA dient dazu, , dass der Behörde keine ungewollten Restakte aufgedrängt werden.

Abtrennbarkeit von Nebenbestimmungen, mit der Folge, dass sie anfechtbar sind:

Folgende Möglichkeiten lassen sich im Ergebnis erzielen:

1.Keine Anfechtung von Nebenbestimmungen, Argumente: Jede Nebenbestimmung ist auf die Hauptbestimmung bezogen und daher nicht abtrennbar. Das Begehren bei einer isolierten Anfechtung einer Nebenbestimmung zu einem VA ist auf eine Erweiterung des Rechtskreises gerichtet und daher mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen. Gegen diese Auffassung spricht, dass Nebenbestimmungen eigenständige Regelungen beinhalten und daher selbständig anfechtbar sein müssten.
Definition
Keine Anfechtung von Nebenbestimmungen, Argumente

Jede Nebenbestimmung ist auf die Hauptbestimmung bezogen und daher nicht abtrennbar. Das Begehren bei einer isolierten Anfechtung einer Nebenbestimmung zu einem VA ist auf eine Erweiterung des Rechtskreises gerichtet und daher mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen. Gegen diese Auffassung spricht, dass Nebenbestimmungen eigenständige Regelungen beinhalten und daher selbständig anfechtbar sein müssten.

2.Anfechtung von Nebenbestimmungen immer zulassen, Argument: Hinsichtlich der Teilbarkeit ist streng zwischen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu unterscheiden.
Definition
Anfechtung von Nebenbestimmungen immer zulassen, Argument

Hinsichtlich der Teilbarkeit ist streng zwischen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu unterscheiden.

Argument
  • Hinsichtlich der Teilbarkeit ist streng zwischen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu unterscheiden.
3.Differenzierung nach Art des VA (gebunden oder Ermessen): Ein Teil der Literatur differenziert folgendermaßen: Ist der Haupt-VA eine gebundene Entscheidung, so ist die Nebenbestimmung isoliert anfechtbar, weil auch über den VA selbst vor Gericht isoliert entschieden werden könne. Steht jedoch der Haupt-VA im Ermessen der Behörde, so ist die Nebenbestimmung nicht abtrennbar, weil andernfalls der Ermessensspielraum unzulässig verkürzt werden. Der Behörde wird sonst ein ungewollter Rechtsakt aufgedrängt.
Definition
Differenzierung nach Art des VA (gebunden oder Ermessen)

Ein Teil der Literatur differenziert folgendermaßen: Ist der Haupt-VA eine gebundene Entscheidung, so ist die Nebenbestimmung isoliert anfechtbar, weil auch über den VA selbst vor Gericht isoliert entschieden werden könne. Steht jedoch der Haupt-VA im Ermessen der Behörde, so ist die Nebenbestimmung nicht abtrennbar, weil andernfalls der Ermessensspielraum unzulässig verkürzt werden. Der Behörde wird sonst ein ungewollter Rechtsakt aufgedrängt.

4.Differenzierung nach Art der Nebenbestimmung: Die frühere Rspr. differenzierte rein formal nach der Art der Nebenbestimmung: Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt seien integrierte Bestandteile des VA, daher nicht abtrennbar und somit auch nicht anfechtbar. Auflage und Auflagenvorbehalt beinhalten dagegen eigenständige Regelungen und können daher isoliert angefochten werden. Für diese Auffassung spricht, dass sie durch ihre reine Formalität besonders griffig ist. Warum in dieser Weise unterschieden wird, kann jedoch nicht hinreichend erklärt werden.
Definition
Differenzierung nach Art der Nebenbestimmung

Die frühere Rspr. differenzierte rein formal nach der Art der Nebenbestimmung: Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt seien integrierte Bestandteile des VA, daher nicht abtrennbar und somit auch nicht anfechtbar. Auflage und Auflagenvorbehalt beinhalten dagegen eigenständige Regelungen und können daher isoliert angefochten werden. Für diese Auffassung spricht, dass sie durch ihre reine Formalität besonders griffig ist. Warum in dieser Weise unterschieden wird, kann jedoch nicht hinreichend erklärt werden.

5.Auf logische Teilbarkeit abstellen und diese primär aus der Art der Nebenbestimmung ermitteln:
a.Teilanfechtbarkeit ist gegeben, wenn die Gesamtregelung logisch teilbar ist. Ausgangspunkt ist die Art der Nebenbestimmung, im übrigen gilt § 44 Abs. 4 VwVfG analog. Somit gilt:
aa.Auflage und Auflagenvorbehalt sind isoliert anfechtbar, da sie eine eigenständige Regelung enthalten, die die Wirkung der Hauptregelung nicht berührt.
bb.Bedingung, Befristung und Widerrufsvorbehalt sind hingegen nur anfechtbar, wenn die Behörde objektiv eine teilbare Regelung erlassen wollte oder einen nebenbestimmungsfreien VA erlassen musste. Denn Bedingung und Befristung haben Einfluss auf die Wirksamkeit der Hauptregelung, so dass ihre Abtrennung deren ursprünglichen Sinn verändert. Daher muss der Kläger Verpflichtungsklage auf Erlass des VA ohne Nebenbestimmung erheben.
cc.Die sog. „modifizierende Auflage“ ist nie logisch teilbar, da sie den Inhalt des VA gestaltet und daher keine Teilbarkeit besteht.
b.Ob die zulässigerweise mit der Anfechtungsklage angegriffene Nebenbestimmung teilaufhebbar ist, bestimmt sich danach, ob sie auch materiell teilbar ist.h.M.
Erläuterung

Argument für diese Auffassung: § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO sieht eine Teilaufhebung vor.

Teilbarkeit von Nebenbestimmungen eines Ermessens-VA:

Fraglich ist, welche Entscheidung ein Gericht zu treffen hat, wenn der Erlass des Grund-VA im Ermessen der Behörde steht und man mit der h.M. eine isolierte Anfechtungsklage als statthaft ansieht.

1.Nach Ansicht von Teilen der Literatur ist eine Nebenbestimmung bei Ermessens-VA nicht teilbar (siehe oben). Argumente: Eine isolierte Anfechtung ist nicht möglich, da VA und Nebenbestimmung auf einer einheitlichen Ermessensentscheidung beruhen. Ansonsten würde das Gericht der Verwaltung aufdrängen, die sie so nicht getroffen hätte und was einen Verstoß gegen § 114 VwGO darstellte.
Argument
  • Eine isolierte Anfechtung ist nicht möglich, da VA und Nebenbestimmung auf einer einheitlichen Ermessensentscheidung beruhen. Ansonsten würde das Gericht der Verwaltung aufdrängen, die sie so nicht getroffen hätte und was einen Verstoß gegen § 114 VwGO darstellte.
2.Nach der Rspr. ist eine Nebenbestimmung grundsätzlich auch von einem Ermessens-VA teilbar. Es kommt allein darauf an, dass der Inhalt der Genehmigung ohne Nebenbestimmung der Rechtsordnung entspricht. Wenn die Behörde den VA danach noch aufheben will, kann sie ihn nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG analog widerrufen oder ihm nach § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG analog eine neue Auflage hinzufügen. Da Ermessens-VAe sehr häufig sind, führt ein genereller Ausschluss der Teilanfechtung faktisch zu einer Aufhebung des Grundsatzes der Teilbarkeit.
Rechtmäßigkeit von Nebenbestimmungen
1.Vorrang spezialgesetzlicher Regelungen, z.B. § 17 Abs. 1 BImSchG
2.Formelle Rechtmäßigkeit (wie Haupt-VA)
3.Gebundene Entscheidung / Ermessensentscheidung
a.Haupt-VA ist gebundene Entscheidung, § 36 Abs. 1 VwVfG, Voraussetzung ist, dass die Nebenbestimmung durch Gesetz zugelassen oder zur Überwindung von Tatbestandshindernissen erlassen wird. Rechtfolge ist, dass der Erlass der Nebenbestimmung im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde steht.
b.Haupt-VA ist eine Ermessensentscheidung, § 36 Abs. 2 VwVfG, Voraussetzung ist ein ws Haupt-VA, eine Nebenbestimmung i.S.d. § 36 Abs. 2 VwVfG, ein zeitgleicher Erlass der Nebenbestimmung („mit“) und Zweckdienlichkeit, § 36 Abs. 3 VwVfG. Rechtsfolge ist eine sachgerechte Ermessensausübung iü.
4.Keine Zweckwidrigkeit, § 36 Abs. 3 VwVfG
Erläuterung

Rechtmäßigkeit einer nachträglichen Anfügung einer Nebenbestimmung:

1.Die nachträgliche erlassene Nebenbestimmung muss selbst rechtmäßig sein.
2.Der nachträgliche Erlass der Nebenbestimmung muss rechtmäßig sein. Dies ist nur möglich wenn entweder
a.zum Zeitpunkt der nachträglichen Anordnung der Nebenbestimmung die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG vorliegen oder
b.das Gesetz dies ausdrücklich erlaubt, z.B. § 14 Abs. 2 AuslG, § 5 GaststättenG oder
c.im VA dies ausdrücklich vorbehalten wurde, § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG oder § 36 Abs. 2 Nr. 3 analog VwVfG.
Definition
Anfechtbarkeit

Da die nachträgliche Anordnung einer Nebenbestimmung eine materielle Teilaufhebung der ursprünglichen Begünstigung, kann sie bzw. der VA immer mit der Anfechtungsklage angefochten werden.

Erläuterung

Anfechtbarkeit: Da die nachträgliche Anordnung einer Nebenbestimmung eine materielle Teilaufhebung der ursprünglichen Begünstigung, kann sie bzw. der VA immer mit der Anfechtungsklage angefochten werden.

Die Nebenbestimmung muss in sachlichem Zusammenhang mit der Hauptregelung stehen. Es genügt nicht, dass die Nebenbestimmung irgendeinem legitimen Verwaltungszweck dient. Vielmehr muss sie gerade dem Zweck des VA dienen. Dieses Erfordernis eines Sachzusammenhangs ergibt sich für den gebundenen VA schon aus § 36 Abs. 1 und III VwVfG. Beim Ermessens-VA ergibt sich aus dem allgemeinen Rechtsgedanken des Koppelungsverbots (kein Missbrauch von Verwaltungsmacht), dass die Nebenbestimmung grundsätzlich nur aus Gründen ergehen darf, die die Verwaltung berechtigen würden, die Hauptregelung zu versagen.

Rechtsfolge der Rechtswidrigkeit von Nebenbestimmungen
Erläuterung

Die Auflage ist abteilbar, wenn

1.der Rest-VA rechtmäßig bleibt (Beispiel: Rechtswidrig wäre er z.B. dann, wenn die Auflage unter Gleichheitsgesichtspunkten erforderlich wäre)
2.und der Kläger einen Anspruch auf einen VA ohne Auflage hat (arg.: Gewaltenteilung; keine Aufdrängung nicht gewollter Rechtsakte). Ein Anspruch auf einen VA besteht nur, wenn die Behörde kein Ermessen hat (gebundener VA) oder jede andere Ermessensentscheidung fehlerhaft wäre (Ermessensreduzierung auf Null).
Erläuterung

Ist die Auflage nicht abteilbar, so ist die Teilaufhebung materiell nicht zulässig. Daher hat das Gericht den Kläger auf die Möglichkeit einer sachdienlichen Antragsänderung hinzuweisen und andernfalls die Klage als unbegründet abzuweisen. Wegen des Antragsprinzips ist nach § 88 VwGO weder eine Aufhebung des ganzen VA noch die Umdeutung des Antrags in eine Verpflichtungsklage auf Neubescheidung möglich. AA möglich.

Aufhebung von VAen: Rücknahme, Widerruf, Wiederaufgreifen
Definition
Aufhebung von VAen

Rücknahme, Widerruf, Wiederaufgreifen

Erläuterung

VA kann durch Aufhebung oder Erledigung seine Wirksamkeit verlieren, § 43 Abs. 2 VwVfG. Bei der Aufhebung wird unterscheiden zwischen der Rücknahme, dem Widerruf und der anderweitigen Aufhebung. Bei der Erledigung wird unterschieden zwischen einer Erledigung durch Zeitablauf oder auf andere Weise.

Die Aufhebung eines VA ist die nachträgliche Beseitigung der Wirksamkeit des VA durch einen anderen VA oder durch eine gerichtliche Entscheidung. Die Aufhebung eines VA durch das Verwaltungsgericht ist in § 113 VwGO geregelt (Aufhebung des rechtswidrigen VA durch Urteil).

Die Ausgangsbehörde kann gem. §§ 48, 49 VwVfG oder gem. Spezialregelungen, z.B. § 15 Abs. 1 GaststättenG als Erlassbehörde einen VA widerrufen oder zurücknehmen (Oberbegriff: aufheben). Auch während des Widerspruchverfahrens ist dies noch möglich, ggf. aber modifiziert durch § 50 VwVfG (bei einem Drittwiderspruch). Die Behörde kann aber auch im Widerspruchsverfahren nach §§ 72, 73 VwGO aufheben in ihrer Funktion als Abhilfebehörde, soweit der Widerspruch zulässig ist (str) und die Behörde mit dem Ziel handelt abzuhelfen. Eine Aufhebung durch die Widerspruchsbehörde geschieht gem. § 73 VwGO, soweit der Widersprich zulässig ist (str) und diesem abgeholfen wird. Die Aufhebung kann sich auf den gesamten VA oder nur auf einen Teil beziehen, sofern der VA teilbar ist. Eine sachlich oder zeitlich beschränkte Aufhebung ist möglich.

Eine Aufhebung liegt vor, wenn die Behörde ausdrücklich oder konkludent zu erkennen gibt, dass sie die durch den aufzuhebenden VA angeordnete Rechtsfolge nicht mehr gelten lassen will.

Die Behörde hat auch die Möglichkeit der Aufhebung nach Bestandskraft. Die §§ 48, 49 VwVfG ermöglichen es der Behörde gerade auch nach Bestandskraft jederzeit von Amts wegen oder auf Antrag in der Sache neu zu entscheiden. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut „nachdem er unanfechtbar geworden ist“.

Die Aufhebung ist abzugrenzen von der Berichtigung und der Neuregelung:

1.Berichtigung (§ 42 VwVfG)
Erläuterung

Nur zulässig, um Fehler bei der Willensumsetzung (Schreibfehler, Rechenfehler, usw.) zu korrigieren, nicht aber zur Beseitigung von Fehlern bei der Willensbildung. Die Berichtigung liegt im Ermessen der Behörde; sie ist mangels Regelungsgehalt kein neuer VA. Anders aber, wenn die Behörde einen Anspruch auf Berichtigung ablehnt, § 42 Satz 2 VwVfG.

2.Neuregelung
Erläuterung

Behörde erlässt einen neuen VA im Hinblick auf einen neuen Sachverhalt, der von dem vorausgegangenen VA noch gar nicht erfasst wurde. Beispiel: Wiedererteilung der Fahrerlaubnis nach Entzug.

Rücknahme und Widerruf haben Regelungscharakter und Außenwirkung und sind daher selbst VAe. Sie müssen strikt getrennt werden vom aufzuhebenden Grund-VA. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bestimmt sich bei Rücknahme und Widerruf nach der actus-contrarius-Theorie.

Folgender prozessualer Aspekt ist bei Subventionsbescheiden zu beachten:

Nach der Zweistufentheorie ist bei öffentlichen Leistungen zu unterscheiden zwischen dem Grundverhältnis und dem Abwicklungsverhältnis. Wird der Subventionsbescheid aufgehoben (Grundverhältnis), so bedarf die Leistung selbst einer weiteren Forderung der Behörde. Daher sind in der Regel zwei Klagen erforderlich. Eine gegen die Aufhebung des Subventionsbescheids und eine gegen die Rückforderung.

Rechtsgrundlagen für Rücknahme und Widerruf:
1.Zunächst gelten Spezialregeln des besonderen Verwaltungsrechts, die dem VwVfG aufgrund der Subsidiaritätsregelung in § 1 Abs. 1 a.E.. VwVfG vorgehen. Eine vollständige Verdrängung der §§ 48, 49 VwVfG findet sich in § 3 StVG, § 12 BBG, § 8 PassG, eine Verdrängung lediglich des § 49 VwVfG findet sich in § 21 Abs. 1 BImSchG.
2.Erst bei Nichtvorliegen einer Spezialregelung ist auf die allgemeinen Grundregeln der §§ 48, 49 VwVfG zurückzugreifen, wobei diese allerdings zur Auslegung der Spezialregelungen bereits ergänzend hinzugezogen werden können.
Beispiel

Kein Zurückbehaltungsrecht einer Behörde nach § 273 BGB analog bei Leistungen aufgrund eines begünstigenden VA, da dies eine unzulässige Umgehung der §§ 48, 49 VwVfG darstellt.

Regelungen der §§ 48, 49 VwVfG differenzieren wie folgt:
1.Zunächst wird zwischen der Rücknahme eines rechtswidrigen VA (§ 48 VwVfG) und dem Widerruf eines rechtmäßigen VA (§ 49 VwVfG) unterschieden.
2.Innerhalb der Rücknahme- und Widerrufsvorschriften ist danach zu differenzieren, ob der aufzuhebende VA belastend oder begünstigend war, denn belastende VAe unterliegen keinerlei Vertrauensschutz.
Rücknahme eines rechtswidrigen VAs nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
I.Rechtsgrundlage: § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
Erläuterung

Subsidiär gegenüber Spezialvorschriften aus dem Besonderen Verwaltungsrecht. Abgrenzung zum Widerruf (anzunehmen, wenn die Behörde erkennbar die Aufhebung mit der Rechtswidrigkeit des VA begründet).

II.Formelle Rechtmäßigkeit
1.Zuständigkeit, § 48 Abs. 5 VwVfG
2.Form und Verfahren
III.Materielle Rechtmäßigkeit
1.Tatbestandliche Voraussetzung: Vorliegen eines rechtswidrigen VAs (analog: nichtiger VA); maßgeblicher Zeitpunkt: Erlass des aufzuhebenden VAs.
Definition
Tatbestandliche Voraussetzung

Vorliegen eines rechtswidrigen VAs (analog: nichtiger VA); maßgeblicher Zeitpunkt: Erlass des aufzuhebenden VAs.

2.Ermessen
a.Bei belastenden VAs: Kein Vertrauensschutz! Der belastende VA kann aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG jederzeit zurückgenommen werden. Argument: Niemand vertraut auf den Fortbestand eines belastenden VA. Die Rücknahme kann sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit erfolgen, sie kann den gesamten VA betreffen oder sich auf einen abtrennbaren Teil beschränken. Bei Dauerverwaltungsakten ist eine Rücknahme rückwirkend ab Zeitpunkt der Rechtswidrigkeit möglich.
Definition
Bei belastenden VAs

Kein Vertrauensschutz! Der belastende VA kann aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG jederzeit zurückgenommen werden. Argument: Niemand vertraut auf den Fortbestand eines belastenden VA. Die Rücknahme kann sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit erfolgen, sie kann den gesamten VA betreffen oder sich auf einen abtrennbaren Teil beschränken. Bei Dauerverwaltungsakten ist eine Rücknahme rückwirkend ab Zeitpunkt der Rechtswidrigkeit möglich.

Argument
  • Niemand vertraut auf den Fortbestand eines belastenden VA. Die Rücknahme kann sowohl für die Zukunft als auch für die Vergangenheit erfolgen, sie kann den gesamten VA betreffen oder sich auf einen abtrennbaren Teil beschränken. Bei Dauerverwaltungsakten ist eine Rücknahme rückwirkend ab Zeitpunkt der Rechtswidrigkeit möglich.
b.Bei begünstigenden VAs: „begünstigend“ vgl. Legaldefinition in § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG. Ermessen kann aus Vertrauensschutzgründen reduziert sein. Der Vertrauensschutz ist Ausfluss des Prinzips der Rechtssicherheit (Teil des Rechtsstaatsprinzips), der Sozialstaatsprinzips, den Grundrechten und dem Grundsatz von Treu und Glauben. Bei der Rücknahme eines rechtswidrigen VA geraten diese Prinzipien somit in ein Spannungsverhältnis mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, ihrerseits auch ein Teil des Rechtsstaatsprinzips.
aa.VA gewährt eine einmalige oder laufende Geldleistung, § 48 Abs. 2 VwVfG:
(1)Geldleistung ist eine in Geld bezifferte oder bezifferbare Leistung
(2)Vertrauensschutz durch echten Bestandsschutz; greift ein Vertrauenstatbestand des § 48 Abs. 2 VwVfG ein, so darf der VA nicht zurückgenommen werden, d.h. er besteht weiter. Das Ermessen der Behörde wird dann auf Null reduziert.
(a)Der Begünstigte hat tatsächlich auf den Bestand des VA vertraut (subjektives Element);
(b)Dieses Vertrauen ist schutzwürdig (objektives Element); nach § 48 Abs. 2 Satz 2 VwVfG wird vermutet, dass das Vertrauen schutzwürdig ist, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Die Rechtsordnung erkennt gem. § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG ein Vertrauen nicht an, wenn der VA auf Täuschung, Drohung, Bestechung oder Lüge beruht (Nr. 1 und Nr. 2) oder wenn der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des VA kannte oder grob fahrlässig verkannte. Das Vertrauen ist auch nicht schutzwürdig, wenn der Begünstigte schuldlos falsche Angaben macht: Bei § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 VwVfG kommt es allein auf die objektive Unrichtigkeit der Angaben an, sofern sie nur für die Rechtswidrigkeit kausal waren. Eine grobe Fahrlässigkeit wie bei Nr. 3 braucht es nicht, da Nr. 2 einen Spezialfall zu Nr. 3 statuiert.
(c)Vertrauensinteresse überwiegt im Rahmen einer Abwägung gegenüber dem öffentlichen Aufhebungsinteresse.
bb.Sonstiger begünstigender VA (meist Sachleistung), § 48 Abs. 3 VwVfG:
(1)Spezialfall: Sachleistung die Überlassung oder Gewährung der Benutzung von Gegenständen. Beispiel: Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung. Es muss sich aber nicht immer um eine Sachleistung handeln. Beispiel: Befreiung von Ausschluss- oder Benutzungszwang ist keine Geldleistung (da allenfalls Kosten sparend).
Definition
Spezialfall

Sachleistung die Überlassung oder Gewährung der Benutzung von Gegenständen. Beispiel: Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung. Es muss sich aber nicht immer um eine Sachleistung handeln. Beispiel: Befreiung von Ausschluss- oder Benutzungszwang ist keine Geldleistung (da allenfalls Kosten sparend).

(2)Vertrauensschutz ausschließlich durch Geldersatz nach Maßgabe des § 48 Abs. 3 VwVfG (Ausgleichsfestsetzung auf der Sekundärebene). Die Rücknahme ist unverhältnismäßig, wenn der Betroffene auf den Bestand des VA vertraut hat, sein Vertrauen nicht schutzunwürdig ist, § 48 Abs. 2 Satz 3 VwVfG analog und das Vertrauen das öffentliche Interesse an der Rücknahme überwiegt. Ein entgegenstehendes Vertrauen kann überwunden werden durch die Festsetzung einer Entschädigung. Dadurch wird ein Ermessensfehlgebrauch vermieden, weil das Vertrauen weniger gewichtig ist, soweit finanzielle Nachteile ausgeglichen werden. Die Entschädigung muss in der Rücknahmeentscheidung festgesetzt werden. Nach § 48 Abs. 3 VwVfG kann also ein VA auf sonstige Leistung unabhängig vom Vertrauen zurückgenommen werden; der Betroffene ist auf die Liquidation seines Vertrauensschadens bei der Behörde beschränkt („dulde und liquidiere“). Beispiele für sonstige Leistungen sind die Baugenehmigung oder die Einbürgerung.
PIst das Vertrauen zu berücksichtigen, wenn eine Entschädigung für den Betroffenen ohne Bedeutung ist?
cc.Bei allen begünstigenden VAs
Erläuterung

Ausschlussfrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG; Frist läuft an mit positiver Kenntnis von allen für die Rücknahme relevanten Umständen, eine grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht.

PIst die Rechtswidrigkeit des VAs eines Tatsache?
PMit wessen Kenntnis fängt die Frist an zu laufen?
PWann beginnt die Frist, wenn die Rechtswidrigkeit auf einem Rechtsanwendungsfehler beruht?
Vertrauen i.S.d. § 48 VwVfG
Erläuterung

Tatsächliches Vertrauen auf den Bestand bzw. den Fortbestand des VA, str., ob dieses betätigt sein muss, oder ob die Betätigung Frage der Schutzwürdigkeit des Vertrauens ist.

Folgen der Rücknahme
1.Unwirksamkeit des VA nach § 43 Abs. 2 VwVfG
2.Bei Leistungsbescheiden (§ 48 Abs. 2 VwVfG): Erstattungspflicht nach § 49a VwVfG: Dieser setzt voraus, dass der VA bereits aufgehoben wurde. Wegen des Suspensiveffekts von Widerspruch und Anfechtungsklage darf die Behörde den Leistungsbescheid nach § 49a VwVfG bereits dann nicht mehr vollstrecken, wenn dieser angefochten ist.
Definition
Bei Leistungsbescheiden (§ 48 Abs. 2 VwVfG)

Erstattungspflicht nach § 49a VwVfG: Dieser setzt voraus, dass der VA bereits aufgehoben wurde. Wegen des Suspensiveffekts von Widerspruch und Anfechtungsklage darf die Behörde den Leistungsbescheid nach § 49a VwVfG bereits dann nicht mehr vollstrecken, wenn dieser angefochten ist.

3.Bei sonstigen VA: Ausgleichsanspruch für eingetretene Vermögensnachteile nach § 48 Abs. 3 VwVfG
Definitionen
Bei sonstigen VA

Ausgleichsanspruch für eingetretene Vermögensnachteile nach § 48 Abs. 3 VwVfG

Grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit

Nach Wortlaut und Sinn des § 48 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG genügt nicht bloße Tatsachenkenntnis. Vielmehr ist die richtige Parallelwertung in der Laiensphäre erforderlich: Der Begünstigte muss erkennen können, dass der VA nicht in Ordnung sein kann. Hinweis: Im Rahmen des Gemeinschaftsrecht gilt es bereits als grob fahrlässig, wenn der Subventionsempfänger sich nicht in Brüssel von der ordnungsgemäßen Durchführung des Notifizierungsverfahrens nach Art. 87 EG überzeugt hat.

Erläuterung

Grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit: Nach Wortlaut und Sinn des § 48 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG genügt nicht bloße Tatsachenkenntnis. Vielmehr ist die richtige Parallelwertung in der Laiensphäre erforderlich: Der Begünstigte muss erkennen können, dass der VA nicht in Ordnung sein kann. Hinweis: Im Rahmen des Gemeinschaftsrecht gilt es bereits als grob fahrlässig, wenn der Subventionsempfänger sich nicht in Brüssel von der ordnungsgemäßen Durchführung des Notifizierungsverfahrens nach Art. 87 EG überzeugt hat.

PBerücksichtigung des Vertrauens des Betroffenen auf den Bestand des VA beim Rücknahmeermessen, wenn Schadensersatzanspruch für Betroffenen ohne Interesse
, Argument: Aus dem Unterschied zwischen den §§ 48 Abs. 2 und 3 VwVfG wird ersichtlich, dass ein Vertrauen im Falle des Absatz 3 eben zu keinem Bestandsschutz führe.
Argument
  • BestandsschutzAus dem Unterschied zwischen den §§ 48 Abs. 2 und 3 VwVfG wird ersichtlich, dass ein Vertrauen im Falle des Absatz 3 eben zu keinem Bestandsschutz führe.
+[h.M.], im Rahmen des Ermessens müssen sämtliche Interessen des Betroffenen berücksichtigt werden. Insbesondere dann, wenn der Schadensersatzanspruch keinen hinreichenden Ausgleich gewähre, müsse das Vertrauen in die Abwägung einbezogen werden. Erforderlich ist allerdings, dass diese Interessen überwiegen.h.M.
Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch:
I.Voraussetzungen
1.VA i.S.v. § 48 Abs. 3 VwVfG wurde aufgehoben
2.Vertrauen des Betroffenen in den Bestand des VA
3.Vertrauen ist schutzwürdig, § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 Satz 3 VwVfG
II.Höhe der Entschädigung wird von der Behörde festgesetzt (§ 48 Abs. 3 Satz 4 VwVfG) und bemisst sich nach dem negativen Interesse, d.h. der Anspruchsteller erhält den Schaden, der durch das Vertrauen in den Bestand des VA entstanden ist, ersetzt.
Erläuterung

Ggf. Verpflichtungswiderspruch nach § 68 Abs. 2 VwGO und Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO

Unterschiede zwischen § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG:

§ 48 Abs. 2 VwVfG enthält ein Rücknahmeverbot und gewährt damit Bestandsschutz. § 48 Abs. 3 VwVfG enthält ein Entschädigungsgebot und gewährt damit Vermögensschutz.

„Tatsachen“: Grundsätzlich sind Tatsachen nur Fakten, also Elemente des Sachverhalts. Umstritten ist, ob Tatsache auch die Erkenntnis ist, dass der VA rechtswidrig war:

1.Nach einer Ansicht ist der § 48 Abs. 4 VwVfG wegen seines Charakters als Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen und daher bei einem Rechtsirrtum der Behörde nicht anzuwenden mit der Folge, dass auch bei Erkenntnis, dass ein VA rechtswidrig sei, die Rücknahmefrist nicht zu laufen beginne.
2.Nach anderer Ansicht ist die Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG auch auf einen Rechtsirrtum der Behörde anzuwenden. Argumente: Der Wortlaut spricht für eine Anwendung: „Tatsachen, die die Rücknahme rechtfertigen“, sind eben auch Rechtsanwendungsfehler. Systematik: Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen Rechtswidrigkeit des VA aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen. Normzweck: § 48 Abs. 4 VwVfG dient dem Vertrauensschutz; der Begünstigte ist bei einem Rechtsanwendungsfehler nicht weniger schutzwürdig. Insbesondere liegt die Rechtsanwendung im Risikobereich der Behörde.
Erläuterung

Umstritten ist, mit wessen Kenntnis die Ausschlussfrist zu laufen beginnt:

1.Das BVerwG stellt beim Beginn des Fristablaufs auf die Kenntnis des einzelnen Sachwalters ab, denn die Behörde als solche ist mangels Menschqualität zu keiner Kenntnis fähig. Nach § 166 BGB analog kann die Zurechnung aber nur im Rahmen des dem „Wissensvertreter“ zugewiesenen Aufgabenkreis erfolgen.BVerwG
2.Denkbar scheint auch, auf die Kenntnis der Behörde als Abstraktum abzustellen. Dies entspricht dem gesetzlichen Leitbild des § 1 Abs. 4 VwVfG; im übrigen ist der Informationsfluss innerhalb der Behörde eine Risikosphäre der Behörde selbst. Schließlich steht die Behörde dem Einzelnen als Einheit gegenüber und muss sich so behandeln lassen.
Erläuterung

Umstritten ist, wann die Frist beginnt, wenn die Rechtswidrigkeit des VA auf einem Rechtsanwendungsfehler beruht:

1.Nach einer Ansicht wird mit dem Wortlaut „Tatsachen“ auf den Zeitpunkt des Erlasses des Grund-VA abgestellt, da der Behörde zu diesem Zeitpunkt bereits alle Tatsachen bekannt sind. Kritik: Rechtsanwendungsfehler sind auch Tatsachen und der Rechtsanwendungsfehler ist der Behörde gerade nicht bekannt; im übrigen darf das differenzierte Abwägungssystem des §§ 48 Abs. 2 – Abs. 4 VwVfG nicht bereits nach einem Jahr verloren gehen.
2.Das BVerwG lässt die Frist beginnen, sobald die Behörde Kenntnis von allen Voraussetzungen der Rücknahme hat, so dass Entscheidungsreife vorliegt, d.h. § 48 Abs. 4 VwVfG ist eine Entscheidungsfrist, die läuft, sobald Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Grund-VA als Tatbestandsmerkmal des § 48 VwVfG gegeben ist. Argumente:BVerwG
a.Wortlaut: „Tatsachen“ erfasst auch und gerade die Rechtswidrigkeit des Grund-VA.
b.Behörde darf bei einer Sachverhaltsuntersuchung nicht unter Druck gesetzt werden; daher Entscheidungsfrist.
3.Die h.L. nimmt an, die Frist beginne ab Kenntnis der Behörde von der Rechtswidrigkeit des Grund-VA als Tatbestandsmerkmal des § 48 VwVfG. Somit ist § 48 Abs. 4 VwVfG eine reine Bearbeitungsfrist. Argumente:h.L.
a.Normzweck: Annahme einer Entscheidungsfrist erschwert den Vertrauensschutz, denn die Frist könnte dann durch neue Ermittlungen beliebig verlängert werden.
Definition
Normzweck

Annahme einer Entscheidungsfrist erschwert den Vertrauensschutz, denn die Frist könnte dann durch neue Ermittlungen beliebig verlängert werden.

b.Systematik: Ansonsten ist auch die Ausnahmeregelung in § 48 Abs. 4 Satz 2 unverständlich, die bei besonders langwierigen Ermittlungen (Bestechung) die Bearbeitungszeit verlängert.
Definitionen
Systematik

Ansonsten ist auch die Ausnahmeregelung in § 48 Abs. 4 Satz 2 unverständlich, die bei besonders langwierigen Ermittlungen (Bestechung) die Bearbeitungszeit verlängert.

Sonderproblem

Der Änderungsbescheid, Rücknahme von VAen mit Januswirkung

Rücknahme eines VA, der teils belastend, teils begünstigend wirkt

Der VA ist dann zu teilen und über die Aufhebung von Begünstigung und Belastung getrennt zu entscheiden: Der belastende Teil der Regelung kann problemlos zurückgenommen werden über § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Der begünstigende Teil der Regelung unterliegt zusätzlich den Ermessensbeschränkungen des § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG.

Erläuterung

Sonderproblem: Der Änderungsbescheid, Rücknahme von VAen mit Januswirkung

Rücknahme eines VA, der teils belastend, teils begünstigend wirkt: Der VA ist dann zu teilen und über die Aufhebung von Begünstigung und Belastung getrennt zu entscheiden: Der belastende Teil der Regelung kann problemlos zurückgenommen werden über § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Der begünstigende Teil der Regelung unterliegt zusätzlich den Ermessensbeschränkungen des § 48 Abs. 2 und 3 VwVfG.

Ein Änderungsbescheid ist ein VA, der einen vorher ergangenen belastenden VA abändern soll. Problematisch ist insoweit, dass der Adressat bereits darauf vertraut haben kann, dass die Belastung sich auf den ursprünglichen VA beschränkt. Beispiel: Gewerbetreibender G erhält einen Zahlungsbescheid über 1000 Euro und zahlt. Den Betrag kalkuliert er in seine Preise ein. Später „ändert“ die Behörde den Bescheid ab und fordert weitere 1000 Euro, weil G tatsächlich 2000 Euro geschuldet hat. Die Behandlung eines solchen Änderungsbescheid ist umstritten:

1.Ein Teil der Literatur nimmt an, der ursprüngliche VA enthalte auch eine begünstigende Regelung, dass nur diese Belastung (und keine weitere) auferlegt werde. Daher müsse die Aufhebung des ursprünglichen VA den Vertrauensschutzregeln der § 48 Abs. 2 und 3 und § 49 VwVfG unterliegen.
2.Nach h.M. ist der ursprüngliche VA lediglich belastend mit der Folge, dass er über §§ 48, 49 problemlos aufgehoben werden kann. Vertrauensschutzinteressen seien erst im Rahmen der Ermessensentscheidung des neuen VA zu berücksichtigen.h.M.
Erläuterung

Verhältnis der §§ 48, 49a VwVfG zum Europäischen Gemeinschaftsrecht

Das Gemeinschaftsrecht enthält keine Rechtsgrundlage für die Rückforderung von Beihilfen: Insbesondere enthalten die Artt. 87ff. EG keine vorrangige Regelung des Verfahrens, weil dort der Gemeinschaft nur Kompetenzen gegenüber Mitgliedsstaaten verliehen werden, nicht aber gegenüber Bürgern.

§ 48 VwVfG ist auf die Rücknahme von EG-Subventionen anwendbar. Nach den allgemeinen Regeln über den mitgliedsstaatlichen Vollzug müssen auch die Vorschriften des nationalen VwVfG zurückgegriffen werden, wenn das Gemeinschaftsrecht keine eigenständige Verfahrensregelung enthält.

Dies gilt auch für Subventionen aus nationalen Mitteln, die nach Maßgabe deutschen Rechts gewährt werden! Beihilfen, die nach Maßgabe nationalen Rechts und aus nationalen Mitteln gewährt werden sind nach § 48 VwVfG rücknehmbar. Zwar müssen häufig Beihilfen zurückgefordert werden, die gegen die gemeinschaftsrechtlichen Beihilfeverbote verstoßen, doch richtet sich hier das Verfahren nur nach nationalem Recht.

Drei Probleme werden im Rahmen von § 48 VwVfG diskutiert:

1.Anwendbarkeit der Vertrauensschutznormen nach § 48 Abs. 2 VwVfG
2.Maßstab der Bösgläubigkeit im Hinblick auf Art. 87 EG.
3.Ermessen auf der Rechtsfolgeseite?
Erläuterung

Fraglich ist, ob die Vertrauensschutzbestimmungen des § 48 Abs. 2 VwVfG auf gemeinschaftsrechtliche Sachverhalte unanwendbar sind oder kommt es zu einer Überlagerung kommt:

1.Denkbar ist, nach dem Vorrangprinzip spezieller Regelungen den § 48 Abs. 2 VwVfG wegen Kollision mit entgegenstehendem Primärgemeinschaftsrecht unangewendet zu lassen. Es ist mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar, die Rücknahme praktisch nur bei Bösgläubigkeit des Empfängers zu ermöglichen (so aber eben die § 48 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1-3 VwVfG). Argumente:
a.Durch die Anwendung nationalen Verfahrensrechts auf gemeinschaftsrechtliche Sachverhalte darf nicht die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich gemacht werden (Effizienzgebot).
b.Bei Anwendung des nationalen Verwaltungsverfahrens dürfen keine Unterschiede zwischen gemeinschaftsrechtlichen und vergleichbaren innerstaatlichen Sachverhalten gemacht werden (Diskriminierungsverbot).
2.Besser ist es, § 48 Abs. 2 VwVfG grundsätzlich auch dort anzuwenden, wo das nationale VwVfG zur Durchsetzung von Gemeinschaftsrecht dient. Nach der Rspr. des EuGH ist auch der Vertrauensschutz ein Grundprinzip des Gemeinschaftsrechts. Eine nationale Regelung, die dieses Interesse schützt kann demnach nicht gemeinschaftsrechtswidrig sein. Allerdings sollte bei der Auslegung des § 48 Abs. 2 VwVfG dem Interesse der Gemeinschaft an der Rückgängigmachung der rechtswidrigen Subventionen bestmöglich Rechnung getragen werden (Überlagerung).EuGH
Erläuterung

Auslegung des § 48 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG (grob fahrlässige Unkenntnis der Rechtswidrigkeit eines VA) vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts:

1.Der EuGH ist der Auffassung, dass dieser Tatbestand im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtlichen Regelungen bzgl. der Vergabe von Beihilfen extensiv zu interpretieren, insbesondere durch Statuierung einer Nachforschungspflicht: Grobe Fahrlässigkeit wird bereits dann angenommen, wenn der Begünstigte sich nicht vom gemeinschaftsrechtskonformen Ablauf des Subventionsverfahrens vergewissert hat. Dies betrifft im Besonderen das Notifizierungsverfahren nach: Bei Verstoß gegen dieses Verfahren ist ein Vertrauensschutz ausgeschlossen.EuGH
2.Das BVerwG ist anderer Auffassung. Es habe eine Abwägung im Einzelfall zu erfolgen nach § 48 Abs. 2 Satz 1 VwVfG. Dabei sei dann zu berücksichtigen, dass bei Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen das öffentliche Interesse an einer Rücknahme überwiege, da zusätzlich zum nationalen auch noch ein gemeinschaftsrechtliches Interesse an der Rückforderung bestehe. Andernfalls komme die gemeinschaftsrechtlich gebotene Rückforderung praktisch nie zum Zuge (gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung).BVerwG
Erläuterung

Anwendbarkeit der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG auf EG-Sachverhalte:

1.Nach Auffassung des BVerwG ist die Anwendung der Jahresfrist zweifelhaft, weil die vom EuGH geprägte Formel von der praktischen Unmöglichkeit dahin zu verstehen sei, dass die Rücknahme gemeinschaftsrechtswidriger Subventionen in jedem Einzelfall möglich sein müsse. Denkbar ist daher aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes (effet utile) des Gemeinschaftsrechts, den § 48 Abs. 4 VwVfG nicht anzuwenden, weil danach mit Ablauf der Jahresfrist im Widerspruch zum Verbot praktischer Unmöglichkeit die Rückforderung grundsätzlich ausgeschlossen ist.BVerwG, EuGH
2.Nach Ansicht der EuGH steht das Gemeinschaftsrecht den nationalen Ausschlussfristen nicht generell entgegen. § 48 Abs. 4 VwVfG ist Ausdruck des Prinzips der Rechtssicherheit, das auch Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung ist. § 48 Abs. 4 VwVfG ist daher anwendbar, aber auf nationaler Ebene gemeinschaftsrechtsfreundlich auszulegen, d.h. die Frist für die Rücknahme beginnt erst mit der Bestandskraft der Entscheidung über die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Subvention.EuGH
Erläuterung

Grundsätzlich steht der Behörde im Rahmen des § 48 Abs. 1 VwVfG hinsichtlich Ob und Wie der Rücknahme ein Ermessen zu. Dieses Ermessen wird jedoch verdrängt, wenn die Bundesrepublik durch eine bestandskräftige Kommissionsentscheidung zur Rücknahme der gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe verpflichtet ist.

Nach § 49a Abs. 2 Satz 1 VwVfG sind zur Erstattung der erbrachten Leistungen die §§ 812 ff. BGB mit der Gefahr der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB maßgeblich. Ist § 49a Abs. 2 Satz 1 VwVfG auch bei EG-Sachverhalten anwendbar?

1.Gegen eine Anwendung spricht der Grundsatz des effet utile, denn soweit der Bereicherungsschuldner sich auf die Einrede der Entreicherung berufen kann, wird die Rücknahme der Beihilfe durch Leistungsbescheid praktisch unmöglich.
2.Für eine Anwendung spricht dagegen, dass § 818 Abs. 3 BGB Ausdruck des Vertrauensschutzprinzips ist, das auch Bestandteil der Gemeinschaftsrechtsordnung ist. Dabei ist jedoch nach § 49a Abs. 2 Satz 2 VwVfG die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung wegen grober Fahrlässigkeit ausgeschlossen, wenn gegen das Notifizierungsverfahren verstoßen wurde.
Erläuterung

Prüfung des Widerrufs eines rechtmäßigen VAs nach § 49 VwVfG

1.Anwendbarkeit: § 49 VwVfG ist gemäß § 1 Abs. 1 und 2 Satz 1 VwVfG unanwendbar, wenn er durch spezielle Regeln wie beispielsweise § 15 Abs. 2 GaststättenG, § 21 BImSchG verdrängt wird; Aufhebung von VAen im Gegensatz zu Benachrichtigung und Neuregelung
2.Formelle Rechtmäßigkeit
a.Zuständigkeit, § 49 Abs. 5 VwVfG
b.Form und Verfahren
3.Materielle Rechtmäßigkeit der Rücknahme
a.Vorliegen eines objektiv rechtmäßigen VA (analog: nichtiger oder rechtswidriger VA)
b.falls begünstigender VA i.S.v. § 48 Abs. 1 Satz 2 VwVfG
aa.Widerrufsgrund gem. § 49 Abs. 2 oder 3 (je nach VA-Typ)
(1)Wie sich aus § 49 Abs. 2 VwVfG ergibt, ist der Widerruf eines rechtmäßig begünstigenden VA ein Ausnahmefall, der nur unter ganz bestimmten Gründen zurückgenommen werden kann. Voraussetzung ist das Vorliegen eines Widerrufsgrunds. Die Aufzählung in § 49 Abs. 2 VwVfG ist abschließend wegen des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift. Die Rechtsfolge ist Ermessen; der Widerruf ist nur mit Wirkung für die Zukunft (ex tunc) möglich. Die Jahresfrist der § 49 Abs. 2 Satz 2, § 48 Abs. 4 VwVfG muss eingehalten werden
(a)§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG erlaubt den Widerruf bei einem wirksamen Widerrufsvorbehalt im VA. Der Vorbehalt muss ausdrücklich im VA erklärt worden sein oder kann auch in Richtlinien enthalten sein, wenn die Behörde ausdrücklich auf diese Bezug nimmt. Wegen des Vorbehalts des Gesetzes ist nicht der Widerrufsvorbehalt allein, sondern § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. dem Widerrufsvorbehalt die Rechtsgrundlage.
PMuss ein angefügter Widerrufsvorbehalt rechtmäßig sein, um den Widerruf zu gestatten?
(b)Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG ist die Nichterfüllung einer wirksamen Auflage unter Beachtung des Übermaßverbots. So ist z.B. die Vollstreckung der Auflage das mildere Mittel. Die Rechtmäßigkeit der Auflage ist irrelevant.
(c)Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG ist eine Änderung der für den VA maßgeblichen Tatsachen. Auch möglich ist eine andere Bewertung der Alttatsachen wegen neuerer wissenschaftlicherer Erkenntnisse. Das öffentliche Interesse muss die Aufhebung gebieten. Der Widerruf muss darüber hinaus zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten sein.
(d)Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwVfG ist eine Änderung der für den VA maßgeblichen Rechtsnorm. Erfasst werden nur Rechtsnormen, d.h. keine Verwaltungsvorschriften, Änderungen in der Rspr. oder der Verwaltungspraxis. Der Begünstigte darf noch keinen Gebrauch vom VA gemacht haben und das öffentliche Interesse muss die Aufhebung gebieten.
(e)Widerrufsgrund nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 VwVfG sind schwere Nachteile für das Gemeinwohl, die sich nach Erlass des VA ergeben haben. Nr. 5 ist Ausdruck des auch schon bisher von der h.M. als Rechtfertigung für den VA anerkannten Grundsatzes, dass das Interesse des einzelnen Bürgers auch im sozialen Rechtsstaat gegenüber dringenden Erfordernissen des Gemeinwohls grundsätzlich zurückzutreten hat (im einzelnen str).h.M.
(2)§ 49 Abs. 3 VwVfG: Rechtmäßiger VA, der eine besondere Art zweckgebundener Begünstigung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist. Hier ist das eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks. Widerrufsgründe, § 49 Abs. 3 Satz 1 VwVfG. Die Widerrufsgründe stehen nebeneinander, wobei die Varianten des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 sich oft überschneiden.
(a)Nr. 1: nicht zweckentsprechende Verwendung der Leistung
(aa)§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 VwVfG: Leistung wird von vornherein nicht für den im VA bestimmten Zweck verwendet (= anfängliche Verhinderung der Zweckverwirklichung)
(bb)§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG: Leistung wird nicht alsbald nach Empfang für den im VA bestimmten Zweck verwendet. Klarstellung, dass auch in diesem Fall nachträglich eine Verhinderung der Zweckverwirklichung vorliegt. Besondere Verzinsungsregelung in § 49a Abs. 4 VwVfG.
(cc)§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 3 VwVfG: Leistung wird nicht mehr für im VA bestimmten Zweck verwendet (Zweckentfremdung).
(b)Nr. 2: Nichterfüllung oder nicht fristgerechte Erfüllung einer Auflage
Definition
Nr. 2

Nichterfüllung oder nicht fristgerechte Erfüllung einer Auflage

bb.Jahresfrist, § 49 Abs. 2 Satz 2 / Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG
c.falls belastender VA: Nach dem Wortlaut des § 49 Abs. 1 VwVfG kann ein rechtmäßiger, belastender VA jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Ziel der Behörde ist die Beseitigung der Belastung. Voraussetzungen ist, dass der VA ausschließlich belastend ist (= nachteilige Veränderung der Rechtslage, keine Drittbegünstigung). ACHTUNG: Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG gilt nicht. Der Widerruf eines rechtmäßigen belastenden VA unterliegt jedoch zwei Einschränkungen:
aa.Ein Widerruf ist unzulässig, wenn „die Behörde einen inhaltsgleichen VA sofort wieder erlassen“ müsste. Daher kann es keinen Widerruf rechtmäßiger gebundener VAe geben.
bb.Der Widerruf kann auch aus anderen Gründen unzulässig sein, insbesondere beim Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Beispiel: Gestaltungswirkung bei rechtsgestaltenden VAen ist eingetreten.
d.Aufhebungsermessen
aa.§ 49 Abs. 1 VwVfG: Fraglich ist, ob der VA aufgehoben werden soll. d.h. es wird abgewogen zwischen den Interessen des Belasteten, von der Belastung entbunden zu werden, und dem öffentlichen Interesse am Fortbestand der Belastung, das sich aus dem zugrundeliegenden Recht ergibt. Das Ermessen erstreckt sich auch auf den Umfang, d.h. ob der VA ganz oder teilweise aufgehoben wird. Zeitlich kann der VA nur ex nunc oder ggf. mit Wirkung ab einem späteren Zeitpunkt aufgehoben werden. Ein Widerruf muss ergehen, wenn sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse geändert haben und der VA jetzt nicht mehr erlassen werden dürfte, vor allem bei Grundrechtseinschränkungen.
bb.§ 49 Abs. 2 VwVfG: Das Vertrauen des Adressaten auf den Bestand des VA ist grundsätzlich nicht beachtlich, da es der Gesetzgeber in die Regelung des § 49 Abs. 2 VwVfG „eingearbeitet“ hat und zudem die Entschädigungsmöglichkeit nach Abs. VI besteht. Der VA kann ganz oder teilweise aufgehoben werden, aber nur mit ex-nunc-Wirkung.
cc.§ 49 Abs. 3 VwVfG: Voll- oder Teilaufhebung; ex tunc oder ex nunc; ohne Vertrauensentschädigung
Erläuterung

Unterschied zwischen Rechtsgrundlage und Rechtsfolge in Bezug auf die Art des zu widerrufenden VA

Ein begünstigender VA i.S.d. § 49 Abs. 2 VwVfG kann nach § 49 Abs. 2 VwVfG widerrufen werden mit der Folge, dass der VA nur ex nunc aufgehoben werden darf. Bei § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3-5 VwVfG

Fraglich ist, ob § 49 VwVfG über den Wortlaut hinaus auch für rechtswidrige VAe gilt:

1.Nach einem Teil der Literatur fehlt für eine Analogie im Hinblick auf § 48 VwVfG bereits eine Regelungslücke. Außerdem regeln die §§ 48, 49 VwVfG verschiedene Interessenlagen. Für das Ermessen bei rechtmäßigen VA andere Erwägungen maßgeblich als bei rechtswidrigen.
2.Nach h.M. ist § 49 VwVfG auch auf rechtswidrige VAe anwendbar. Ein rechtswidriger VA kann nicht größeren Bestandsschutz genießen als ein rechtsmäßiger VA. Daher gelten die Widerrufsgründe des § 49 Abs. 2 und 3 VwVfG analog für rechtswidrige VAe. Dafür spricht auch der praktische Aspekt, dass die Behörde unter den Voraussetzungen des § 49 VwVfG widerrufen kann, ohne sich mit der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des zu widerrufenden VA beschäftigen zu müssen.BVerwG, h.M.
Erläuterung

Umstritten ist, ob ein angefügter Widerrufsvorbehalt (§ 49 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) rechtmäßig sein muss, um den Widerruf zu gestatten: Zum Teil wird gefordert, der Widerrufsvorbehalt müsse uneingeschränkt rechtmäßig sein, zum Teil wird diese Frage erst im Rahmen der Rechtsfolge (Ermessen) geprüft. Das BVerwG geht davon aus, dass der Widerrufsvorbehalt als ein Teil des VA mit diesem in Bestandskraft erwächst mit der Folge, dass der Bürger sich dann nicht mehr auf dessen Rechtswidrigkeit berufen kann, d.h. die Rechtmäßigkeit des Vorbehalts ist irrelevant. U.U. liegt aber ein Ermessensfehler bei Nutzung eines rechtswidrigen Vorbehalts vor. Ob der Widerrufsvorbehalt rechtmäßig ist, bemisst sich nach § 36 VwVfG. Bei Ermessensverwaltungsakten ist der Widerrufsvorbehalt zulässig, wenn er dem Zweck des VA nicht widerspricht und mit der Hauptregelung in Sachzusammenhang steht.

Für einen Widerruf nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG muss das öffentliche Interesse gefährdet sein. Das bedeutet: Der Widerruf muss der Beseitigung oder Verhinderung eines sonst unmittelbar drohenden Schaden für Staat, Allgemeinheit oder wichtige Gemeinschaftsgüter dienen. Öffentliche Interessen umfassen auch fiskalische Interessen, d.h. angesichts der Begrenztheit fiskalischer Mittel besteht im Subventionsrecht in der Regel der Widerrufsgrund des § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG.

Verhältnis zwischen § 49 Abs. 3 VwVfG und § 49 Abs. 2 VwVfG: § 49 Abs. 3 VwVfG enthält eine erweiterte Widerrufsmöglichkeit (ex tunc) für die dort genannte besondere Art begünstigender VAe (zweckgebundene Leistungs-VAe). Eine Entschädigung ist dann nach § 49 Abs. 6 VwVfG ausgeschlossen. Argument: Wortlaut § 49 Abs. 3 e contrario VwVfG. Aus diesen Gründen ist § 49 Abs. 3 VwVfG gegenüber § 49 Abs. 2 VwVfG speziell.

Ermächtigungsgrundlage für die Rückforderung von Leistungen aufgrund aufgehobener VAe ist § 49a Abs. 1 VwVfG. Dieser setzt voraus, dass der VA aufgehoben wurde. Wegen des Suspensiveffekts von Widerspruch und Anfechtungsklage darf die Behörde den Leistungsbescheid nach § 49a VwVfG bereit dann nicht mehr vollstrecken, wenn dieser angefochten ist.

Voraussetzungen unter denen die Behörde einen VA erleichtert nach § 50 VwVfG aufheben kann

0.Begünstigender VA mit belastender Drittwirkung
1.Wirksame Einlegung eines förmlichen Rechtsbehelfs durch einen Dritten (Widerspruch / Anfechtungsklage). Es genügt nicht, dass der Begünstigte selbst den VA (z.B. hinsichtlich einer Nebenbestimmung) angefochten hat, noch, dass der VA bloß anfechtbar ist.
2.Zulässigkeit Rechtsbehelfs
4.Rechtsbehelfsverfahren noch nicht abgeschlossen
3.Mit der ganzen oder teilweisen Aufhebung muss dem Rechtsbehelf abgeholfen werden.
6.Strittig: Begründetheit des Rechtsbehelfs?
Definition
Strittig

Begründetheit des Rechtsbehelfs?

Erläuterung

§ 72 VwGO

Aus § 72 VwGO ergibt sich die Befugnis der Ausgangsbehörde, einem Widerspruch bei Rechtswidrigkeit des VA durch Aufhebung ganz oder teilweise abzuhelfen (Abhilfeentscheidung). Voraussetzung: Der Widerspruch muss zulässig und begründet sein.

Auswirkungen auf den Vertrauensschutz, wenn ein Widerspruchsverfahren anhängig ist: § 50 VwVfG schafft erleichterte Voraussetzungen für Rücknahme und Widerruf im Rechtsbehelfsverfahren. Grund: Der von §§ 48, 49 VwVfG gewährleistete Vertrauensschutz ist nicht angebracht, wenn der durch den VA Begünstigte ohnehin nach §§ 72, 73 VwGO mit der Aufhebung durch die Widerspruchsbehörde oder das Gericht rechnen muss. § 50 VwVfG betrifft jedoch nur den Drittwiderspruch. Die Rücknahme im Widerspruchsverfahren bei Adressatenwiderspruch bemisst sich nach den Grundsätzen der reformatio in peius (Umkehrschluss aus § 50 VwVfG).

Ist die Begründetheit des Rechtsbehelfs eine Anwendungsvoraussetzung für die Erleichterungen des § 50 VwVfG im Rahmen eines begünstigenden VA mit belastender Drittwirkung:

1.Nach einer Auffassung reicht die bloße Zulässigkeit des Rechtsbehelfs. Dagegen spricht, dass die Rechtsposition des Begünstigten dadurch sehr geschwächt wird, indem die Begründetheit überhaupt nicht berücksichtigt wird.
2.Nach anderer Ansicht muss der Rechtsbehelf begründet sein. Argumente: Der Sinn des § 50 VwVfG ist der Behörde die Möglichkeit zu bieten, einer Aufhebung durch die Rechtsmittelinstanz zuvorzukommen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes greift immer dann wieder ein, wenn der Rechtbehelf unbegründet ist. Es kann nicht angenommen werden, dass § 50 VwVfG der Behörde die Möglichkeit geben sollte, auch einen VA zurückzunehmen, der im Rahmen der Drittanfechtung nicht aufgehoben werden müsste. Dagegen spricht, dass mit dieser Auffassung kaum noch Raum für die erleichterte Aufhebung besteht, denn es fallen auch rechtmäßige VAe unter § 50 VwVfG.
Definition
Nach anderer Ansicht muss der Rechtsbehelf begründet sein. Argumente

Der Sinn des § 50 VwVfG ist der Behörde die Möglichkeit zu bieten, einer Aufhebung durch die Rechtsmittelinstanz zuvorzukommen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes greift immer dann wieder ein, wenn der Rechtbehelf unbegründet ist. Es kann nicht angenommen werden, dass § 50 VwVfG der Behörde die Möglichkeit geben sollte, auch einen VA zurückzunehmen, der im Rahmen der Drittanfechtung nicht aufgehoben werden müsste. Dagegen spricht, dass mit dieser Auffassung kaum noch Raum für die erleichterte Aufhebung besteht, denn es fallen auch rechtmäßige VAe unter § 50 VwVfG.

3.Nach richtiger und vermittelnder Auffassung darf der Rechtsbehelf nicht offensichtlich unbegründet sein. Diese Sicht entspricht am ehesten der Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG. Die Behörde darf nicht einen offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Rechtbehelf zum Anlass nehmen, gleichsam bei Gelegenheit des Rechtsbehelfsverfahrens einen VA unter den erleichterten Bedingungen des § 50 VwVfG aufzuheben.
Erläuterung

Der Begriff der Abhilfe ist bei § 50 VwVfG weiter zu verstehen als in § 72 VwGO, da § 50 VwVfG noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gilt. Maßgeblich für die Abhilfe ist, ob sich durch die Aufhebung des VA der Rechtsbehelf des Dritten erledigt.

Prüfung des § 49a VwVfG

0.Geltungsbereich: § 49a VwVfG ist anwendbar bei der Rücknahme des VA ex tunc gem. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG (= § 49a Abs. 1 Alt. 1 VwVfG), beim Widerruf des VA ex tunc gem. § 49 Abs. 3 VwVfG (= § 49a Abs. 1 Alt. 2 VwVfG) und bei der Unwirksamkeit des VA infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung (= § 49a Abs. 1 Alt. 3 VwVfG). § 49a VwVfG ist unanwendbar beim Widerruf eines VA nach § 49 Abs. 1 und 2 VwVfG, da dort nur ex nunc möglich und bei der Unwirksamkeit des VA aus anderen Gründen, beispielsweise aufgrund gerichtlicher Aufhebung, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. In diesen Fällen kommt ein Rückgriff auf den sonst durch § 49a VwVfG verdrängten allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch in Betracht.
1.Anspruchsgegner (= Bereicherter) hat einen geldwerten Vorteil erlangt.
2.durch oder aufgrund VA als Rechtsgrundlage der Leistung
3.rückwirkender Wegfall des Rechtsgrundes durch
a.wirksame Rücknahme des VA ex tunc nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG
b.wirksamer Widerruf des VA ex tunc nach § 49 Abs. 3 VwVfG
c.Eintritt einer auflösenden Bedingung
4.Rechtsfolge
a.Herausgabe des Erlangten, § 49a Abs. 2 Satz 1 VwVfG, § 818 Abs. 1 und 2 BGB: Herausgabe der erhaltenen Gegenstände nebst Nutzungen + Surrogate
b.Zinsen, § 49a Abs. 3 und 4 VwVfG
aa.Beginn der Verzinsungspflicht
(1)Eintritt der Unwirksamkeit des VA, § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG
(2)Sonderregelung in § 49a Abs. 4 Hs. 1 VwVfG in den Fällen des § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG; Möglichkeit des Widerrufs nach dieser Vorschrift besteht daneben, § 49a Abs. 4 Hs. 2 VwVfG
bb.Höhe der Verzinsung: nach § 49a Abs. 3 Satz 1 VwVfG der Höhe nach eingeschränkt
cc.Erlass der Verzinsungspflicht: nach § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG insbesondere
(1)Empfänger hat Umstände, die zur Aufhebung oder Unwirksamkeit geführt haben, nicht zu vertreten i.S.v. § 276 BGB und
(2)er erbringt Erstattung innerhalb der festgesetzten Frist
c.Anspruchsausschluss wegen Entreicherung, § 49a Abs. 2 VwVfG, § 818 Abs. 2 und 3 BGB (Rechtsfolgenverweisung!): bei Unmöglichkeit der Herausgabe ggf. Wertersatz (außer bei Entreicherung: Ein Anspruchsausschluss wegen Entreicherung nach § 49a Abs. 2 VwVfG, § 818 Abs. 3 BGB besteht, wenn der Empfänger nicht bösgläubig ist, § 49a Abs. 2 2 VwVfG und die Bereicherung tatsächlich weggefallen ist, § 49a Abs. 2 Satz 1 VwVfG, § 818 Abs. 3 BGB.)
5.Durchsetzung: Nach § 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG kann die zu erstattende Leistung durch einen Leistungsbescheid (VA) festgesetzt werden, der mit dem Aufhebungs-VA verbunden werden kann, aber nicht muss. Anders: § 48 Abs. 2 Satz 8 VwVfG. Gegen diesen Leistungsbescheid kann der Betroffene sich mit Anfechtungswiderspruch und –klage wehren.h.M.
Definition
Durchsetzung

Nach § 49a Abs. 1 Satz 2 VwVfG kann die zu erstattende Leistung durch einen Leistungsbescheid (VA) festgesetzt werden, der mit dem Aufhebungs-VA verbunden werden kann, aber nicht muss. Anders: § 48 Abs. 2 Satz 8 VwVfG. Gegen diesen Leistungsbescheid kann der Betroffene sich mit Anfechtungswiderspruch und –klage wehren.

Erläuterung

Die Rücknahme kann auch konkludent in der Rückforderung liegen.

Ein Erstattungsanspruch ist verschuldensunabhängig.

Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG

Ein VA mit Bestandskraft kann nicht mit ordentlichen Rechtsbehelfen angegriffen werden. Es ist Sinn der Bestandskraft, auch materiell unrichtige VAe dem Widerspruch und der Anfechtungsklage zu entziehen. Dies gilt auch für die Ablehnung der Vornahme eines VA. Daher ist ein bloß wiederholender Antrag auf Vornahme eines VA nie ausreichend. Der Betroffene hat keinen Anspruch auf eine erneute Sachentscheidung. Ein Widerspruch oder eine Klage müssen als unzulässig zurückgewiesen werden.

In bestimmten Situationen kann der Bürger ausnahmsweise die Beseitigung eines bestandskräftigen VA erreichen. Die Bestandskraft des VA ist nicht unabänderlich, da einem VA keine höhere Bestandskraft zukommen kann als einem Gerichtsurteil, dessen Rechtskraft aber auch durch Wiederaufnahme nach § 153 VwGO i.V.m. § 578 ZPO beseitigt werden kann. Der Bürger kann einen Anspruch darauf haben, dass das an sich abgeschlossene Verwaltungsverfahren wiederaufgegriffen wird nach Maßgabe des § 51 VwVfG. Er hat dann einen Anspruch auf erneute Sachentscheidung.

Das Wiederaufgreifen ist ein VA i.S.d. § 35 VwVfG. Es dient zur Überwindung der Bestandskraft eines VA selbst nach rechtskräftiger Klageabweisung. § 51 VwVfG regelt die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen, unter denen die Behörde verpflichtet ist, das abgeschlossene Verfahren neu zu eröffnen.

Die §§ 48, 49 VwVfG sind auch nach Bestandskraft noch anwendbar. Die §§ 48, 49 VwVfG ermöglichen es der Behörde auch nach Bestandskraft jederzeit von Amts wegen oder auf Antrag in der Sache neu zu entscheiden. Im Unterschied zu § 51 VwVfG kann die Behörde wiederaufgreifen, es liegt also eine Ermessensentscheidung vor. Argument: § 51 Abs. 5 VwVfG

Der Weg über § 51 VwVfG ist für den Begünstigten günstiger, wenn die §§ 48, 49 VwVfG noch anwendbar sind: Ein Anspruch auf Aufhebung des VA durch die Behörde nach §§ 48, 49 VwVfG ist grundsätzlich Ermessenssache und kann nur im Fall einer Ermessensreduzierung auf Null erfolgreich durchgesetzt werden. Im Abwägungsraum stehen das Prinzip der materiellen Gerechtigkeit und die Rechtssicherheit durch Rechtskraft einander gleichwertig gegenüber. Die h.M. nimmt eine Ermessensreduzierung im Rahmen der §§ 48, 49 VwVfG nur an, wenn die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Bescheids schlechthin unerträglich wäre, weil sie sich als Verstoß gegen gute Sitten oder den Grundsatz von Treu und Glauben darstellen müsste. In anderen Worten: Nie.

Mit dem „Antrag auf Wiederaufgreifen“ begehrt der Bürger zweierlei. Der verfahrensrechtliche Antrag verlangt ein Wiederaufgreifen des Verfahrens zu Überwindung der Bestandskraft. Der materiell-rechtliche Antrag zielt auf eine Aufhebung des ursprünglichen VA. Dadurch entstehen verschiedene Entscheidungsvarianten der Behörde:

1.Ablehnung des Antrags auf Wiederaufgreifen des Verfahrens (verfahrensrechtlicher VA, „wiederholende Verfügung“)
2.Wiederaufgreifen des Verfahrens, Aufrechterhaltung des Erstbescheids (VA in der Sache, „Zweitbescheid“)
3.Wiederaufgreifen des Verfahrens, Änderung des Erstbescheids (VA in der Sache, „Zweitbescheid“)
Erläuterung

Weigert sich die Behörde das Verfahren wieder aufzugreifen so muss der Bürger seinen Anspruch durch Verpflichtungsklage geltend machen. Um die Beseitigung des ursprünglichen VA erreichen zu können, muss der Bürger schließlich eine erneute Entscheidung in der Sache selbst herbeiführen können (= die Bestandkraft des Erstbescheids durchbrechen).

Problematik, wenn beide Ansprüche in einer Klage geltend gemacht werden:

1.Nach einer Ansicht ist die Entscheidung über das Wiederaufgreifen eine isolierte Verfahrensentscheidung die der eigentlichen Sachentscheidung über die Aufhebung oder Änderung des VA vorgeschaltet ist. Prozessuale Folge dieser Auffassung ist, dass zwei getrennte Klagen notwendig sind, nämlich eine Klage auf Wiederaufgreifen und eine zweite Klage auf neue Sachentscheidung. Für diese Auffassung spricht der Wortlaut des § 51 VwVfG und dessen systematische Stellung als Norm zur Durchbrechung der Bestandskraft, die selbst jedoch kein Recht auf eine bestimmte Sachentscheidung gewährt. Gegen diese Ansicht spricht, dass die prozessuale Behandlung sehr kompliziert wäre. Der Kläger müsste zunächst auf Wiederaufgreifen klagen und später ggf. auf Sachentscheidung. Wenn er nämlich beide Klagen gleichzeitig anhängig macht, so fehlt ihm für die Klage auf Neuentscheidung in der Sache zunächst das Rechtsschutzbedürfnis, denn über diese Klage kann an sich erst nach rechtskräftiger Entscheidung über den Anspruch auf Wiederaufgreifen entschieden werden.
2.Nach Ansicht des BVerwG ist der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens jedoch eine reine Verfahrensvoraussetzung für die eigentliche Sachentscheidung. Die Behörde entscheidet zwar zunächst über das Wiederaufgreifen, doch immer nur im Rahmen einer „Zulässigkeit“ einer neuen Sachentscheidung. Prozessuale Folge dieser Auffassung ist, dass lediglich eine Verpflichtungsklage auf Aufhebung des Ausgangsbescheids gerichtet werden muss. Für diese Auffassung spricht insbesondere die Prozessökonomie.BVerwG
Erläuterung

Der Klage auf Wiederaufgreifen steht die Rechtskraft eines abweisenden Urteils zum Ausgangs-VA nicht entgegen. Die Rechtskraft des Urteils steht schon ihren objektiven Grenzen nach nicht entgegen, weil verschiedene Streitgegenstände betroffen sind: Der Erstprozess bezieht sich auf die Wirksamkeit des Ausgangs-VA, der Zweitprozess auf den Erlass eines neuen VA (mit Inhalt § 51 VwVfG). Im übrigen ist es gerade Sinn und Zweck des § 51 VwVfG, auch entgegenstehende Rechtskraft zu überwinden.

§ 51 VwVfG gibt einen Anspruch auf Wiederaufgreifen bei Vorliegen eines Wiederaufgreifgrundes i.S.d. § 51 Abs. 1 VwVfG. Anders als die Anträge zur Aufhebung nach §§ 48, 49 VwVfG gibt § 51 VwVfG der Behörde keinen Ermessensspielraum.

Anspruch auf Wiederaufgreifen

Der Anspruch besteht, wenn die Voraussetzungen des § 51 VwVfG vorliegen, wenn also der Antrag bei der Behörde auf Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 VwVfG zulässig und begründet war.

I.Zulässigkeit
1.Antragstellung bei der zuständigen Behörde (§ 51 Abs. 1 VwVfG „auf Antrag“), gerichtet auf Neuentscheidung
2.Unanfechtbarkeit des Erstbescheids
3.Schlüssige Darlegung eines Wiederaufgreifgrundes nach § 51 Abs. 1 Nr. 1-3 VwVfG, Bezeichnung der Beweismittel (dadurch Begrenzung des Umfangs des Verfahrens)
a.§ 51 Abs. 1 Nr. 1 F. 1 VwVfG: Eine nachträgliche Änderung der Sachlage erfordert die Änderung des entscheidungserheblichen Sachverhalts. Achtung: Hat die Behörde den erkannten Sachverhalt nur falsch beurteilt, so ist der Grund des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht gegeben. Beispiel: Behörde nimmt fehlerhafte Abwassermessung vor und erteilt aufgrund des falschen Messergebnisses einen Kostenbescheid.
b.§ 51 Abs. 1 Nr. 1 F. 2 VwVfG: Eine solche liegt nur vor bei Änderungen des materiellen Gesetzesrechts. Eine Änderung der Rspr. reicht nicht aus. Argument: Nicht die Rechtslage ändert sich, sondern nur deren gerichtliche Beurteilung. Andernfalls würde ein Wertungswiderspruch zu § 79 BVerfGG bestehen, denn dort ist ausdrücklich eine Änderung der Rechtsprechung als Wiederaufnahmegrund für den Strafprozess vorgesehen. Die Änderung der Rspr. kann vielmehr nur als Ermessensaspekt berücksichtigt werden, wenn der Antragsteller versucht, über §§ 48, 49 VwVfG Rücknahme oder Widerruf zu erreichen.
c.Beweismittel sind solche des § 26 VwVfG. Neue Beweismittel sind sowohl solche, die während des Verwaltungsverfahrens noch nicht zur Verfügung standen, als auch solche, die im Zeitpunkt des Verfahrens zwar vorhanden waren, aber ohne Verschulden des Betroffenen nicht rechtzeitig beigebracht wurden. Beweismittel sind jedoch keine neuen Tatsachen, da ansonsten Nr. 1 bereits einschlägig ist. Das Beweismittel muss jedoch sicher zu einer für den Betroffenen günstigeren Sachentscheidung führen; die bloße Möglichkeit genügt nach der Rspr. nicht. Neue Sachverständigengutachten mit lediglich neuer Würdigung des Sachverhalts sind daher grundsätzlich keine neuen Beweismittel (Umgehungsgefahr, das Verfahren könnte durch ein neues Gutachten stets wieder aufgegriffen werden und die Bestandskraft des VA aushöhlen). Ausnahmsweise genügt ein neues Gutachten, wenn es auf neuen Beweismitteln und damit auf einem veränderten Sachverhalt beruht oder neuen Erkenntniswert hat, z.B. anderes Messverfahren.
4.Betroffener muss ohne grobes Verschulden außerstande gewesen sein, den Wiederaufnahmegrund in einem früheren Verfahren, insbesondere in einem regulierenden Rechtsmittelverfahren geltend zu machen (§ 51 Abs. 2 VwVfG).
5.Wahrung der Antragsfrist von drei Monaten nach Kenntniserlangung vom Wiederaufgreifgrund gem. § 51 Abs. 3 VwVfG
4.2 Ansichten
a.Behörde entscheidet nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Wiederaufnahme geltenden Rechts in der Sache neu ODER
b.Sachentscheidung richtet sich nicht nach materiellem Recht, sondern orientiert sich an den §§ 48, 49 VwVfG. Wenn der VA rechtswidrig war, dann ist das Ermessen auf Null reduziert, ansonsten besteht Rücknahme- und Widerrufsermessen.
Erläuterung

Die Behörde kann beim Wiederaufgreifen nicht über den Antrag des Betroffenen hinausgehen. Der Antrag auf Wiederaufgreifen bestimmt den Prüfungsumfang der Behörde (und sodann den Prüfungsumfang des Gerichts). Ein Nachschieben von Gründen ist im Verwaltungsprozess daher nicht mehr möglich.

Der Antrag ist begründet, wenn ein Wiederaufgreifgrund vorliegt. Die in § 51 Abs. 1 VwVfG aufgezählten drei Gründe sind aufgrund des Ausnahmecharakters der Vorschrift abschließend.

Das neue Beweismittel hätte für den Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt wenn sich aus dem neuen Beweismittel zwangsläufig eine andere Sachentscheidung in Bezug auf den Ausgangs-VA ergeben hätte. Für die Klausur bedeutet das: Bereits hier ist die Frage der Begründetheit einer neuen Sachentscheidung zu prüfen (daher die Determinierung, s.o.).

§ 51 VwVfG zwingt zum Wideraufgreifen; muss die Behörde nunmehr den Haupt-VA (von dem bereits feststeht, dass er rechtswidrig ist) zurücknehmen, oder hat sie insoweit Ermessen?

1.Nach einer Ansicht wird die neue Sachentscheidung mit in das Ermessen der Behörde gestellt, so dass die Aufhebung des Ausgangs-VA trotz Wiederaufgreifens im öffentlichen Interesse versagt werden kann. Argumente: § 51 Abs. 5 VwVfG verweist auf die Ermessensvorschriften §§ 48, 49 VwVfG. Bei § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG richtet sich die Entscheidung somit nach § 49 VwVfG und bei § 51 Abs. 1 Nr. 2 und 3 VwVfG richtet sich die Entscheidung nach § 48 VwVfG.
Argument
2.Besser ist, davon auszugehen, dass durch die Entscheidung über das Wiederaufgreifen den Ermessensspielraum der Behörde auf Null reduziert, so dass § 51 VwVfG quasi die Rücknahme des VA präjudiziert.
3.Nochmal anders das BVerwG: Durch das Wiederaufgreifen wird das Verfahren in den Stand vor den Erlass des Ausgangs-VA zurückversetzt, und der VA ist nach der nunmehr gegebenen Sachlage „neu zu erlassen“. Daher besteht ein Anspruch auf einen neuen VA, ohne dass es auf §§ 48, 49 VwVfG ankäme. Ein Ermessen verbleibt der Behörde dann, wenn der ursprüngliche VA ein Ermessens-VA ist. Der Verweis in § 51 Abs. 5 VwVfG weisen lediglich darauf hin, dass die §§ 48, 49 VwVfG Anwendung finden, wenn kein Fall des § 51 VwVfG vorliegt.BVerwG
Definition
Nochmal anders das BVerwG

Durch das Wiederaufgreifen wird das Verfahren in den Stand vor den Erlass des Ausgangs-VA zurückversetzt, und der VA ist nach der nunmehr gegebenen Sachlage „neu zu erlassen“. Daher besteht ein Anspruch auf einen neuen VA, ohne dass es auf §§ 48, 49 VwVfG ankäme. Ein Ermessen verbleibt der Behörde dann, wenn der ursprüngliche VA ein Ermessens-VA ist. Der Verweis in § 51 Abs. 5 VwVfG weisen lediglich darauf hin, dass die §§ 48, 49 VwVfG Anwendung finden, wenn kein Fall des § 51 VwVfG vorliegt.

Erläuterung

„Dreistufigkeit des Wideraufnahmeverfahrens“:

Bei Auslegung des Klageantrags des Betroffenen ergeben sich bei § 51 VwVfG drei Anträge, die jeweils in einer Klage zu verfolgen sind:

1.Wiederaufgreifen – Der Betroffene strebt die Verpflichtung der Behörde an, erneut in eine Sachprüfung seiner Angelegenheiten einzutreten. Prozessual zulässig ist die Verpflichtungsklage auf Erlass einer neuen Entscheidung.
2.Aufhebung – Der Betroffene begehrt die Verurteilung der Behörde zur Aufhebung der unanfechtbaren Ablehnung. Eine gerichtliche Aufhebung scheidet wegen der Bestandskraft aus.
3.Positive Entscheidung in der Sache selbst – Der Betroffene begehrt eine Verpflichtung der Behörde zur Verbescheidung im Sinne des Antragstellers.
Erläuterung

Besonderheiten des Subventionsrechts

Eine Subvention ist eine vermögenswerte Zuwendung des Staates an Privatpersonen zur Förderung eines bestimmten, im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks. Unterschieden werden:

1.verlorener Zuschuss – Zuwendung ohne Rückzahlungsverpflichtung
2.zinsgünstiges oder in anderer Weise vergünstigtes Darlehen
3.Gewährung sonstiger Sicherheiten, z.B. Bürgschaft für Darlehen, die der Subventionsnehmer von dritter Seite erhält
4.Realförderung, bevorzugte Berücksichtigung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge oder der Veräußerung staatlicher Grundstücke, z.B. Bevorzugung bestimmter Lieferanten.
Erläuterung

Herleitung eines Anspruchs auf Zuteilung einer Subvention:

1.Spezielle Subventionsgesetze, nicht ausreichend: Bereitstellung im Haushalt, Subventionsrichtlinie
Definition
Spezielle Subventionsgesetze, nicht ausreichend

Bereitstellung im Haushalt, Subventionsrichtlinie

2.Aus anderen Verpflichtungstatbeständen, z.B. ör Vertrag
3.Aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung
Erläuterung

Der Leistungsbescheid ist eine Kategorie des VA, mit dem die Behörde vom Bürger eine Leistung verlangt. Die Behörde nutzt also den VA als Instrument zur Durchsetzung eines eigenen Leistungsanspruchs.

Ein privatrechtlicher Anspruch kann nicht durch Leistungsbescheid geltend gemacht werden. Hat sich die Behörde erst einmal auf die Ebene der Gleichordnung begeben (z.B. Abschluss eines Bürgschaftsvertrags), so muss sie sich daran festhalten lassen und darf ihre Ansprüche nicht einseitig durch die Instrumentarien des Verwaltungsrechts durchsetzen. Beispiel: Ehefrau F verbürgt sich für die Subvention an ihren Mann. Nachdem die Rückforderung der Subvention scheitert, fordert die Behörde von der F die Zahlung der Bürgschaftsschuld durch Leistungsbescheid.

Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer Verordnung

1.Eine Ermächtigungsgrundlage in Form eines förmlichen Parlamentsgesetzes, die ihrerseits verfassungsmäßig ist.
2.Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
a.Zuständigkeit
b.Verfahren: ordnungsgemäßes Beschlussverfahren, ggf. Mitwirkung anderer Organe oder Verwaltungsträger
c.Angabe der Ermächtigungsnorm (Zitiergebot: Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, ansonsten auch über Art. 28 Abs. Satz 1 (Homogenitätsgebot) auch für das Land Berlin)
Definition
Angabe der Ermächtigungsnorm (Zitiergebot

Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG, ansonsten auch über Art. 28 Abs. Satz 1 (Homogenitätsgebot) auch für das Land Berlin)

d.Ordnungsgemäße Bekanntmachung
3.Materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
a.Vereinbarkeit der Rechtsverordnung mit der Ermächtigungsgrundlage (Inhalt, Zweck, Ausmaß), Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG
b.Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht
Erläuterung

Die Verwaltung hat die Möglichkeit Rechtsverordnungen und Satzungen zu erlassen. Beides sind abstrakt-generelle Regelungen mit unmittelbarer rechtlicher Außenwirkung und somit Gesetze im materiellen Sinne.

Eine Rechtsverordnung ist eine Rechtsnorm, die von der Exekutive aufgrund einer gesetzlichen Ermächtigung zur Regelung staatlicher Angelegenheiten erlassen worden ist. Sie hat folgende Funktionen:

1.Die Entlastung der parlamentarischen Gesetzgebung bei Detailfragen
2.Flexiblere Anpassung des Rechts an veränderte Gegebenheiten
3.Berücksichtigung regionaler Besonderheiten
Erläuterung

Satzungsgebung ist dezentralisierte Rechtsetzung, Verordnungsgebung ist dekonzentrierte Rechtsetzung.

Schlichtes Verwaltungshandeln

Schlichtes Verwaltungshandeln (= Realakte, schlicht-hoheitliches Handeln) sind alle diejenigen Verwaltungsmaßnahmen, die nicht auf einen Rechtserfolg, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind. Es gibt zwei wesentliche Erscheinungsformen:

1.Realakte i.e.S. als tatsächliche Verrichtungen, wie z.B. Straßenreinigung, Auszahlung eines Geldbetrages, Durchführung einer Schutzimpfung, Immissionen oder die Vornahme einer Dienstfahrt.
2.Wissenserklärungen und Kommunikationsakte, z.B. Auskünfte, Warnungen, Berichte, Empfehlungen oder kritische Äußerungen.
Erläuterung

Die Rechtmäßigkeit von Realakten ist wichtig bei Sekundäransprüchen im Staatshaftungsrecht.

Rechtliche Probleme im Zusammenhang mit schlichtem Verwaltungshandeln:

1.Zuordnung zum öffentlichen Recht oder Privatrecht, z.B. beleidigende Äußerungen eines Beamten
2.Abgrenzung zum VA, z.B. polizeilicher Zwang
3.Erforderlichkeit einer Ermächtigungsgrundlage
4.Qualität der Ermächtigungsgrundlage (Verfassungsunmittelbare Befugnis? Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis?)BVerwG, h.M.
Erläuterung

Grundsätzlich fehlt es dem schlichten Verwaltungshandeln an der für den VA kennzeichnenden Finalität des Eingriffs, so dass nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes eine Ermächtigungsgrundlage an sich nicht erforderlich wäre. Aber heute ist anerkannt, dass die Abwehrfunktion der Grundrechte nicht von der Qualität des Eingriffs abhängt: Die Grundrechte schützen auch vor mittelbaren Eingriffen.

Eingriff durch mittelbare Beeinträchtigung:

Die Rspr. hat eine mittelbare Beeinträchtigung ursprünglich angenommen, wenn der Realakt finalen und grundrechtsspezifischen Charakter habe. Beispiel: Bei Warnung vor Glykol-Wein liegt keine gezielte Beeinträchtigung der Berufsfreiheit des betroffenen Händlers vor. Heute jedoch bejaht die h.M. einen Grundrechtseingriff bei einer mittelbaren Beeinträchtigung, wenn es Intention der Maßnahme ist, die Rahmenbedingungen der Grundrechtsverwirklichung zu Lasten des Grundrechtsträgers zu ändern, oder wenn die Einwirkung ihrer Intensität nach besonders schwerwiegend ist. Im übrigen muss der resultierende Grundrechtseingriff auch zurechenbar sein.

Zurechnung der Folgen des Realaktes zu der Verwaltung:

Nach dem BVerwG ist dies der Fall, wenn die Folgen beabsichtigt, vorhergesehen oder in Kauf genommen sind. Beispiel: Bei Warnungen, der Wein eines bestimmten Händlers enthalte Glykol, ist es vorhersehbar, dass die Verbraucher auch die übrigen Weine dieses Abfüllers meiden werden. Der Eingriff ist daher intensiv und zurechenbar, da vorhersehbar.

Folgende Art von Ermächtigungsgrundlage für schlichtes Verwaltungshandeln ist erforderlich:

1.Nach einer älteren Rspr. sollen jedenfalls hoheitliche Warnungen trotz ihres eindeutigen Eingriffscharakters allein aufgrund kollidierenden Verfassungsrechts zu rechtfertigen sein: So ist die Warnung vor Glykolwein die Konkretisierung eines mit Verfassungsrang ausgestatteten Gemeinwohlinteresses.
2.Die Literatur lehnte dies überwiegend ab: Der Gesetzgeber müsse die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen; daher gelte der Vorbehalt des Gesetzes auch im Bereich der Realakte.
Definition
Die Literatur lehnte dies überwiegend ab

Der Gesetzgeber müsse die wesentlichen Entscheidungen selbst treffen; daher gelte der Vorbehalt des Gesetzes auch im Bereich der Realakte.

3.Nach neuerer Rspr. leitet sich die Ermächtigung für grundrechtsrelevantes schlichtes Verwaltungshandeln aus dem Sachzusammenhang der Aufgaben des Hoheitsträgers ab. Zwar ist es grundsätzlich unzulässig, von der Aufgabe auf die Befugnis zu schließen; jedoch sei bei schlichtem Verwaltungshandeln eine großzügigere Betrachtung geboten. Kritiker beanstanden, dass hier unzulässigerweise Aufgabennormen zu Ermächtigungsgrundlagen umfunktioniert werden, was verfassungsrechtlich unzulässig sei. Nur weil der Staat bestimmte Aufgaben wahrnehmen müsse, dürfen ihm nicht alle Mittel zur Verfügung stehen.BVerwG
Erläuterung

Erforderlich für die formelle Rechtmäßigkeit von schlichtem Verwaltungshandeln ist nur, dass die handelnde Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit tätig geworden ist.

Materielle Rechtmäßigkeit:

Zunächst müssen die Voraussetzungen der einschlägigen Ermächtigungsgrundlage gegeben sein. Die sonstigen materiellen Voraussetzungen lassen sich nicht einheitlich erfassen. Das BVerwG fordert in der Regel nur Verhältnismäßigkeit und keine anderweitige Rechtswidrigkeit. Aus Rechtssicherheitsgründen sei eine Fallgruppenbildung erforderlich.

Fallgruppen der Rechtswidrigkeit:

1.Persönlichkeitsbeeinträchtigungen aufgrund von Tatsachenbehauptungen sind rechtswidrig, wenn sie unwahr sind.
2.Werturteile können nicht wahr oder unwahr sein, sondern sind wegen ihres subjektiven Einschlags gerechtfertigt, wenn der Staat zur Äußerung legitimiert ist (z.B. durch Informationsbefugnisse der Verwaltung) und das Werturteil verhältnismäßig ist.
3.Informelles Verwaltungshandeln (z.B. Vorverhandlungen, etc.) darf das Recht des VA nicht unterlaufen (insbesondere Anhörung und Drittbeteiligung).
4.Tatsächliche Verrichtungen (z.B. Schulunterricht, Immissionen, öffentliche Einrichtungen) müssen sich am Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung messen lassen. Im übrigen ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren. Bei hoheitlichen Immissionen müssen die Behörden die §§ 3, 23 BImSchG beachten. Inwieweit die Maßstäbe des privaten Nachbarrechts gelten (§ 906 BGB) ist str.
Erläuterung

Rechtsschutzmöglichkeiten:

1.Allgemeine Leistungsklage (auch in der Form der Unterlassungsklage)
2.Allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 VwGO)
Verwaltungsvertrag
I.Abgrenzung zum VA
Erläuterung

Der in den §§ 54-62 VwVfG geregelte Verwaltungsvertrag ist gem. der Legaldefinition in § 54 Satz 1 VwVfG eine vertragliche Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts durch die ein Rechtsverhältnis begründet, geändert oder aufgehoben wird. Daher:

1.Gegenstand des Vertrages ist eine öffentlich-rechtliche Materie
2.zwei übereinstimmende Willenserklärungen
3.grundsätzlich gleichgewichtiger Einfluss beider Parteien auf den Inhalt der Regelung
Erläuterung

Ein Vertrag ist eine Einigung zweier oder mehrerer Parteien über die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges, der durch die Abgabe einander entsprechender, auf diesen Erfolg gerichteter Willenserklärungen zustande kommt.

Unterscheidung zwischen Verwaltungsvertrag und VA:
Definition
Grundsätzlich ist die Abgrenzung einfach

Ein VA ist eine einseitige Regelung, der Vertrag ist eine zweiseitige Regelung. Schwieriger gestaltet sich die Abgrenzung des Verwaltungsvertrags von einem begünstigenden VA unter Vorbehalt der Zustimmung. Beim mitwirkungsbedürftigen VA ist die Erklärung des Bürgers eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, z.B. der Antrag. Beim Verwaltungsvertrag dagegen ist die Erklärung des Bürgers eine Existenzvoraussetzung des Vertrages. Die Einigung ist in Form übereinstimmender Willenserklärungen beim Verwaltungsvertrag das entscheidende Moment. Bei einem mitwirkungsbedürftigen VA handelt es sich wie bei jedem

Erläuterung

Grundsätzlich ist die Abgrenzung einfach: Ein VA ist eine einseitige Regelung, der Vertrag ist eine zweiseitige Regelung. Schwieriger gestaltet sich die Abgrenzung des Verwaltungsvertrags von einem begünstigenden VA unter Vorbehalt der Zustimmung. Beim mitwirkungsbedürftigen VA ist die Erklärung des Bürgers eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, z.B. der Antrag. Beim Verwaltungsvertrag dagegen ist die Erklärung des Bürgers eine Existenzvoraussetzung des Vertrages. Die Einigung ist in Form übereinstimmender Willenserklärungen beim Verwaltungsvertrag das entscheidende Moment. Bei einem mitwirkungsbedürftigen VA handelt es sich wie bei jedem VA stets um eine einseitige Entscheidung der Behörde und die Mitwirkung des Bürgers hat sekundäre Bedeutung. Indiz für einen Verwaltungsvertrag ist der grundsätzlich gleichgewichtige Einfluss der Parteien auf den Inhalt des Vertrages. Indiz für einen mitwirkungsbedürftigen VA ist der einseitige Einfluss der Behörde auf den Inhalt der Regelung. Bei Zweifeln kommt es auf die Gesamtumstände und den Willen der Beteiligten an.

Indizien, die auf einen Verwaltungsvertrag deuten:
1.Konnten beide Parteien rechtlich gleichberechtigt auf den Inhalt des Vertrages Einfluss nehmen (dann Vertrag) oder wurde der Inhalt vom Hoheitsträger einseitig bestimmt (dann VA)? (Auf den tatsächlichen Einfluss des Bürgers auf die Regelung kommt es nicht an)
2.Interessenlage (Wer will was von wem?)
3.Bei gesetzlicher Bestimmung des Regelungsgehalts im Zweifel VA; ergeben sich die Voraussetzungen und Inhalt der Regelung nicht unmittelbar aus dem Gesetz, dann im Zweifel Verwaltungsvertrag.
4.Wenn eine Handlungsform unzulässig ist, so spricht im Zweifel die Vermutung dafür, dass sich die Beteiligten der zulässigen Handlungsform bedienen wollten.
5.Bezeichnung, Begründung oder Rechtsbehelfsbelehrung
6.Wenn beide unterzeichnet haben, dann eher Vertrag statt VA.
Prozessuales
Definition
Rechtsweg

Der Verwaltungsrechtsweg! Die Frage, ob der Vertrag öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, ist daher in der Regel bereits innerhalb der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs zu prüfen.

Erläuterung

Rechtsweg: Der Verwaltungsrechtsweg! Die Frage, ob der Vertrag öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, ist daher in der Regel bereits innerhalb der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs zu prüfen.

Der Vertrag ist öffentlich-rechtlich, wenn die Rechtsnatur des Vertragsgegenstandes öffentlich-rechtlich ist, d.h. der Vertrag sich nach Inhalt oder Zweck auf einen öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht, oder wenn sich die öffentlich-rechtliche Natur des Vertrags aus der Einheitlichkeit des Rechtsverhältnisses ergibt, d.h. wenn ein enger inhaltlicher Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Rechten und Pflichten besteht. Der Wille und der Status der Vertragsparteien ist grundsätzlich unerheblich. Ausnahmen ergeben sich, wenn die Behörde die Wahl hat, z.B. bei der Vergabe von Subventionen.

1.Der Vertrag dient dem Vollzug öffentlich-rechtlicher Normen
2.Der Vertrag enthält die Verpflichtung zur Vornahme eines Hoheitsaktes, insbesondere zum Erlass eines VA.
3.Der Vertrag bezieht sich auf eine öffentlich-rechtliche Berechtigung oder Verpflichtung (des Bürgers), unabhängig davon, ob diese Inhalt oder Geschäftsgrundlage des Vertrags ist.
Drei Stufen:
1.Zunächst ist zu fragen, ob der Vertragsinhalt selbst sich auf einen öffentlich-rechtlich geregelten Sachverhalt bezieht. Beispiel: Vertrag über Enteignung nach § 110 BauGB.
2.Danach ist zu fragen, ob der Vertrag kraft Sachzusammenhangs dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Beispiel: Geldzahlungen des Bürgers sind an sich neutral. Eine Geldzahlung als Gegenleistung für eine öffentlich-rechtliche Leistung ist jedoch öffentlich-rechtlich kraft Sachzusammenhangs.
3.Bestehen noch immer Zweifel, so ist nach der Einheit des Rechtsverhältnisses zu entscheiden.
Erläuterung

Die Behörde kann aus dem Vertrag gegen den Bürger klagen. Die Behörde muss gegen den Bürger klagen, denn indem sie sich durch den Vertragsschluss in ein Verhältnis der Gleichordnung zum Bürger begeben hat, darf sie ihr Recht aus dem Vertrag nicht mehr durch Leistungsbescheid einfordern (Kehrseitentheorie). Deshalb hat sie auch ein Rechtsschutzbedürfnis für ihre Klage gegen den Bürger.

Anspruch aus einem Verwaltungsvertrag
0.Ermächtigung: Grundsätzlich ist aufgrund der Freiheit der Handlungsform keine besondere Ermächtigung erforderlich. Argument: § 54 S. 1 VwVfG. Ausnahmsweise verbietet das Gesetz die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages in bestimmten Fällen, z.B. § 85 AO (Abgaben sind festzusetzen = VA), § 2 Abs. 2, Abs. 3 BBesG (keine vertragliche Regelung der Beamtenbesoldung).
Definition
Ermächtigung

Grundsätzlich ist aufgrund der Freiheit der Handlungsform keine besondere Ermächtigung erforderlich. Argument: § 54 S. 1 VwVfG. Ausnahmsweise verbietet das Gesetz die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages in bestimmten Fällen, z.B. § 85 AO (Abgaben sind festzusetzen = VA), § 2 Abs. 2, Abs. 3 BBesG (keine vertragliche Regelung der Beamtenbesoldung).

Argument
  • § 54 S. 1 VwVfG. Ausnahmsweise verbietet das Gesetz die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages in bestimmten Fällen, z.B. § 85 AO (Abgaben sind festzusetzen = VA), § 2 Abs. 2, Abs. 3 BBesG (keine vertragliche Regelung der Beamtenbesoldung).
1.Einigung (Abschlusstatbestand): Diese richtet sich nach den §§ 54 ff. VwVfG und greift kraft Verweisung in § 62 VwVfG ergänzend auf das BGB zurück. Voraussetzung für einen Vertragsschluss ist somit eine Einigung durch die Abgabe zweier übereinstimmender aufeinander bezogener Willenserklärungen, § 62 VwVfG i.V.m. § 145ff. BGB.
Definition
Einigung (Abschlusstatbestand)

Diese richtet sich nach den §§ 54 ff. VwVfG und greift kraft Verweisung in § 62 VwVfG ergänzend auf das BGB zurück. Voraussetzung für einen Vertragsschluss ist somit eine Einigung durch die Abgabe zweier übereinstimmender aufeinander bezogener Willenserklärungen, § 62 VwVfG i.V.m. § 145ff. BGB.

2.Wirksamkeitshindernisse?
a.Wirksamkeitshindernisse bzgl. der Handlungsform Vertrag: Verbot aus Gesetz, z.B. § 85 AO, oder Natur der Sache bzw. Sinn und Zweck
Definition
Wirksamkeitshindernisse bzgl. der Handlungsform Vertrag

Verbot aus Gesetz, z.B. § 85 AO, oder Natur der Sache bzw. Sinn und Zweck

b.Wirksamkeitshindernis bzgl. des Vertragsinhalts
aa.aus dem Zivilrecht: § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. den Normen des BGB
bb.aus dem öffentlichen Recht: § 59 Abs. 1 i.V.m. § 134 BGB analog i.V.m. öffentlich-rechtlichen Spezialregelungen, d.h. Vorschriften, die ausdrücklich oder konkludent den Vertragsinhalt bzw. den Vertragserfolg missbilligen
cc.besondere Nichtigkeitsgründe für subordinationsrechtliche Verträge, § 59 Abs. 2 VwVfG
Definitionen
Nr. 1

VA mit entsprechendem Inhalt wäre nichtig.

Nr. 4

Voraussetzungen des § 56 VwVfG fehlen; Die größte Bedeutung hat § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG: Danach ist ein subordinationsrechtlicher Austauschvertrag nichtig, wenn sich die Behörde eine nach § 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. Hinsichtlich der Frage nach der Unzulässigkeit der Gegenleistung sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Zu unterscheiden ist danach, ob der Bürger einen Anspruch auf die Leistung der Behörde hatte (gebundene Entscheidung der Behörde, dann § 56 Abs. 2 VwVfG) oder ob die Leistung der Behörde in deren Ermessen steht (dann Wirksamkeitshindernisse nach § 56

Erläuterung

Nr. 1: VA mit entsprechendem Inhalt wäre nichtig.

Nr. 2: entsprechender VA wäre materiell rechtswidrig + Fall der Kollusion; die Regelung will verhindern, dass die Beteiligten im Wege der Kollusion zwingende Voraussetzungen des materiellen Rechts für den Erlass eines VA durch Abschluss eines Vertrages umgehen. Daher kann eine unzuständige Behörde keinen Vertrag schließen.

Nr. 4: Voraussetzungen des § 56 VwVfG fehlen; Die größte Bedeutung hat § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG: Danach ist ein subordinationsrechtlicher Austauschvertrag nichtig, wenn sich die Behörde eine nach § 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. Hinsichtlich der Frage nach der Unzulässigkeit der Gegenleistung sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden. Zu unterscheiden ist danach, ob der Bürger einen Anspruch auf die Leistung der Behörde hatte (gebundene Entscheidung der Behörde, dann § 56 Abs. 2 VwVfG) oder ob die Leistung der Behörde in deren Ermessen steht (dann Wirksamkeitshindernisse nach § 56 Abs. 1 VwVfG).

Gegenleistung unangemessen?

Es wird in vier Schritten geprüft:

1.Im Vertrag muss eine bestimmte Zweckbindung der Gegenleistung vereinbart werden.
2.Die Gegenleistung muss der Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe der Behörde dienen.
3.Die Regelung muss angemessen sein (Verhältnismäßigkeit)
4.Die Leistung der Behörde muss in sachlichem Zusammenhang zur Gegenleistung des Bürgers stehen (Koppelungsverbot).
(a)Austauschvertrag, § 56 VwVfG
(b)Zweckbindung der Gegenleistung, Leistung des Privaten: Eine ausdrückliche Vereinbarung der Zweckbindung ist im Vertrag erforderlich, dabei ist das Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG zu beachten. Aber nach der Rspr. genügt es, wenn der Zweck der Gegenleistung im Wege der Auslegung bestimmbar ist (sog. hinkender Austauschvertrag); dabei wendet das BVerwG die Klingklangtheorie an.BVerwG
Definition
Zweckbindung der Gegenleistung, Leistung des Privaten

Eine ausdrückliche Vereinbarung der Zweckbindung ist im Vertrag erforderlich, dabei ist das Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG zu beachten. Aber nach der Rspr. genügt es, wenn der Zweck der Gegenleistung im Wege der Auslegung bestimmbar ist (sog. hinkender Austauschvertrag); dabei wendet das BVerwG die Klingklangtheorie an.

aa.bestimmter Zweck im Vertrag angegeben oder durch Auslegung ermittelbar
bb.Gegenstand dient der Erfüllung öffentlicher Aufgaben der vertragsschließenden Behörde
c.Gegenleistung angemessen
d.sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung, § 56 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwVfG: Nach dem Koppelungsverbot des § 56 Abs. 1 Satz 2 a.E. VwVfG muss ein sachlicher Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen. Der sachliche Zusammenhang besteht, wenn die Leistung der Behörde und die Gegenleistung des Bürgers demselben öffentlichen Interesse dienen. Beispiel: Stellplatzablösevertrag unter Beteiligung an den Kosten für ein städtisches Parkhaus, Leistungen als Aufwendungsersatz für Auslagen, Sonderaufwendungen oder Folgekosten der anderen Seite.
1.Formnichtigkeit nach §§ 57, 59 Abs. 1 VwVfG, § 125 Satz 1 BGB (§ 57 VwVfG ist lediglich eine allgemeine Vorschrift, es können strengere Anforderungen gelten)
2.Beteiligung Dritter oder anderer Behörden durch Zustimmung, § 58 VwVfG i.V.m. BGB
3.Besondere Nichtigkeitsgründe für den Subordinationsvertrag, § 59 Abs. 2 VwVfG
4.Allgemeine Nichtigkeitsgründe für alle Verträge nach § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. der entsprechenden BGB-Norm: Diese Norm gilt für alle öffentlichen-rechtlichen Verträge, als sowohl für Vergleichsverträge als auch für subordinationsrechtliche Verträge (Wortlaut § 59 Abs. 2 VwVfG: „ferner“).
Erläuterung

Prüfung daher: 57 / 58 / 59 Abs. 2 / 59 Abs. 1

2.Formelle Rechtmäßigkeit des Vertrages
a.Schriftform, § 57 VwVfG; bei Fehlen nichtig gem. § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 125 BGB
b.Zustimmung / Mitwirkung, § 58 Abs. 1 und 2 VwVfG (Dritte / Behörden: Kein Vertrag zu Lasten Dritter!)
Definition
Zustimmung / Mitwirkung, § 58 Abs. 1 und 2 VwVfG (Dritte / Behörden

Kein Vertrag zu Lasten Dritter!)

aa.Über den Wortlaut hinaus gilt § 58 VwVfG nicht nur für Verfügungsgeschäfte, sondern auch für Verpflichtungsgeschäfte
bb.§ 58 Abs. 2 VwVfG hat den gleichen Zweck wie § 58 Abs. 1 VwVfG und ist analog auch dann anzuwenden, wenn vertragliche Handlungen zwar nicht an Stelle eines zustimmungsbedürftigen VAs tritt, aber aus anderen Gründen selbst genehmigungsbedürftig ist.
c.Zuständigkeit der vertragsschließenden Behörde, § 58 Abs. 2 VwVfG, „erst-Recht“-Schluss aus dem Schutzzweck des § 58 Abs. 2 VwVfG
3.Materielle Rechtmäßigkeit des Vertrages
b.kein Handlungsformverbot, § 54 Satz 1 VwVfG
c.Inhaltliche Zulässigkeit, d.h. Rechtmäßigkeit im übrigen, §§ 55, 56 VwVfG
4.Folgen der Rechtswidrigkeit
a.Vertrag nach § 58 VwVfG schwebend unwirksam? Solange die Zustimmung eines zustimmungsbedürftigen Dritten oder einer Behörde fehlt ist der Verwaltungsvertrag schwebend unwirksam.
b.Spezieller Nichtigkeitsgrund nach § 59 Abs. 2 VwVfG bei subordinationsrechtlichen Verträgen?
c.Nichtigkeitsgrund nach § 59 Abs. 1 VwVfG i.V.m. §§ 104 ff., 125, 134, 138, 142 BGB?
5.Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung eines Anspruchs?
6.Kein Erlöschen des Anspruchs
a.Anfechtung: § 69 Satz 2 VwVfG i.V.m. §§ 119 ff., 142 BGB
b.Kündigung oder Rücktritt
aa.Sonderregelung in § 60 VwVfG, wenn wesentliche Änderung der Geschäftsgrundlage
bb.§ 62 Satz 2 i.V.m. vereinbartem oder gesetzlichen Kündigungsrecht oder Rücktrittsrecht
c.Erlöschen der Forderung, z.B. durch Erfüllung, § 362 BGB, oder durch Erfüllungssurrogate, z.B. §§ 387 ff. BGB
d.Unmöglichkeit, § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 275 BGB
7.Anspruch nicht gehemmt: Nach § 62 Satz 2 in Verbindung mit den Einreden des BGB. Beispiel: Verjährung, soweit keine besonderen Erlöschensregeln einschlägig sind.
Definition
Anspruch nicht gehemmt

Nach § 62 Satz 2 in Verbindung mit den Einreden des BGB. Beispiel: Verjährung, soweit keine besonderen Erlöschensregeln einschlägig sind.

8.Durchsetzung des Anspruchs: Anspruch aus einem Verwaltungsvertrag wird nur durch eine Klage, nicht durch einen VA durchgesetzt. Argument: Mit dem Vertrag begibt sich die Behörde in ein Gleichordnungsverhältnis. Ausnahmsweise ist der verwaltungsrechtliche Vertrag ein Vollstreckungstitel, wenn die Voraussetzungen des § 61 VwVfG erfüllt sind.
Definition
Durchsetzung des Anspruchs

Anspruch aus einem Verwaltungsvertrag wird nur durch eine Klage, nicht durch einen VA durchgesetzt. Argument: Mit dem Vertrag begibt sich die Behörde in ein Gleichordnungsverhältnis. Ausnahmsweise ist der verwaltungsrechtliche Vertrag ein Vollstreckungstitel, wenn die Voraussetzungen des § 61 VwVfG erfüllt sind.

Argument
  • Mit dem Vertrag begibt sich die Behörde in ein Gleichordnungsverhältnis. Ausnahmsweise ist der verwaltungsrechtliche Vertrag ein Vollstreckungstitel, wenn die Voraussetzungen des § 61 VwVfG erfüllt sind.
PAnwendbarkeit des § 134 BGB über § 59 Abs. 1 VwVfG
1.+, Argument: Wortlaut des § 59 Abs. 1 VwVfG, der auf die Vorschriften des BGB verweist. Dagegen: § 59 Abs. 2 VwVfG wäre überflüssig, wenn über § 134 BGB jeder Vertrag nichtig wäre, der gegen eine Gesetzesnorm verstößt.
Argument
2., Argument: § 59 Abs. 2 ist lex specialis zu § 134 BGB und soll dessen Anwendung gerade ausschließen. Dagegen spricht, dass dies gravierende Konsequenzen hätte, denn dann wäre ein koordinationsrechtlicher Vertrag selbst bei schwerwiegenden Verstößen gegen gesetzliche Vorschriften, die in § 59 Abs. 2 VwVfG nicht genannt sind trotzdem wirksam und verbindlich. Auch eine vertragliche Beamtenernennung wäre so trotz Vertragsformverbot wirksam.
3.Differenziert [h.M.]: § 134 BGB zwar grundsätzlich anwendbar, aber nicht jede Rechtsverletzung wird durch die Verbindung mit § 59 Abs. 1 VwVfG erfasst.h.M.
Erläuterung

Gesetzliche Verbote i.S.v. § 59 Abs. 1 VwVfG sind nicht alle Rechtsvorschriften, die den Vertrag rechtswidrig machen, sondern nur die, die eine Regelung durch Vertrag als solche (Handlungsformverbot) oder den vertraglichen Erfolg (Inhaltsverbot) verbieten will. Argument: Sonst hätte jeder Verstoß gegen formelles oder materielles Recht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge, weil aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ein allgemeines Verbot rechtswidrigen Verwaltungshandelns hergeleitet werden kann.

Argument
  • Sonst hätte jeder Verstoß gegen formelles oder materielles Recht die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge, weil aus dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ein allgemeines Verbot rechtswidrigen Verwaltungshandelns hergeleitet werden kann.
1.Verstoß gegen ein Handlungsformverbot: Wenn die betreffende Gesetzesnorm den Abschluss des Vertrages ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck verbietet („Geschachert wird nicht“). Beispiele: Keine öffentlich-rechtlichen Verträge über Beamtenernennung, Steuern und Abgaben, Prüfungsentscheidungen.
Definition
Verstoß gegen ein Handlungsformverbot

Wenn die betreffende Gesetzesnorm den Abschluss des Vertrages ausdrücklich oder nach Sinn und Zweck verbietet („Geschachert wird nicht“). Beispiele: Keine öffentlich-rechtlichen Verträge über Beamtenernennung, Steuern und Abgaben, Prüfungsentscheidungen.

2.Verstoß gegen ein Inhaltsverbot: Grundsätzlich nur dann, wenn das Gesetz dem Vertragsinhalt positiv entgegensteht (was der Fall ist, sobald Leistung und Gegenleistung rechtswidrig sind). Ausnahmsweise kann das Gesetz aber auch negativ entgegenstehen, wenn es nach Sinn und Zweck eine abschließende Regelung trifft, die nicht durch Vertrag umgangen werden darf. Beispiel: Regel das die Gebühren für Sondernutzung, so ist die Regelung im Zweifel abschließend, so dass die nicht durch Vertrag weitere Entgelte fordern darf.
Definition
Verstoß gegen ein Inhaltsverbot

Grundsätzlich nur dann, wenn das Gesetz dem Vertragsinhalt positiv entgegensteht (was der Fall ist, sobald Leistung und Gegenleistung rechtswidrig sind). Ausnahmsweise kann das Gesetz aber auch negativ entgegenstehen, wenn es nach Sinn und Zweck eine abschließende Regelung trifft, die nicht durch Vertrag umgangen werden darf. Beispiel: Regel das die Gebühren für Sondernutzung, so ist die Regelung im Zweifel abschließend, so dass die nicht durch Vertrag weitere Entgelte fordern darf.

Erläuterung

Kategorien von Verwaltungsverträgen

1.Koordinationsrechtlicher- und subordinationsrechtlicher Vertrag
a.Koordinationsrechtlicher Vertrag: Der nicht ausdrücklich gesetzlich geregelte koordinationsrechtliche Vertrag ist ein Verwaltungsvertrag zwischen zwei grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern, insbesondere zwischen Trägern öffentlicher Gewalt. Der koordinationsrechtliche Vertrag ist demnach nur dort zulässig, wo der VA unzulässig ist, denn der VA ergeht stets im Rahmen eines Subordinationsverhältnisses, § 54 S. 1 VwVfG. Der koordinationsrechtliche Vertrag kann sowohl Austausch- als auch Vergleichsvertrag sein. Beispiel: Verträge über kommunale Zusammenarbeit.
Definition
Koordinationsrechtlicher Vertrag

Der nicht ausdrücklich gesetzlich geregelte koordinationsrechtliche Vertrag ist ein Verwaltungsvertrag zwischen zwei grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern, insbesondere zwischen Trägern öffentlicher Gewalt. Der koordinationsrechtliche Vertrag ist demnach nur dort zulässig, wo der VA unzulässig ist, denn der VA ergeht stets im Rahmen eines Subordinationsverhältnisses, § 54 S. 1 VwVfG. Der koordinationsrechtliche Vertrag kann sowohl Austausch- als auch Vergleichsvertrag sein. Beispiel: Verträge über kommunale Zusammenarbeit.

b.Subordinationsrechtlicher Vertrag: Der subordinationsrechtliche Vertrag ist ein Vertrag zwischen Parteien, die sonst hinsichtlich des Vertragsgegenstandes in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen, § 54 Satz 2 VwVfG. Neben dem Erlass eines VA kommen auch sonstige hoheitliche Verwaltungshandlungen in Betracht. Beispiel: Behörde und X schließen einen Vertrag, wonach A in fünf Jahren seinen Bungalow instand setzt und die Behörde diesen bis dahin duldet.
Definition
Subordinationsrechtlicher Vertrag

Der subordinationsrechtliche Vertrag ist ein Vertrag zwischen Parteien, die sonst hinsichtlich des Vertragsgegenstandes in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen, § 54 Satz 2 VwVfG. Neben dem Erlass eines VA kommen auch sonstige hoheitliche Verwaltungshandlungen in Betracht. Beispiel: Behörde und X schließen einen Vertrag, wonach A in fünf Jahren seinen Bungalow instand setzt und die Behörde diesen bis dahin duldet.

2.Verpflichtungs- und Verfügungsvertrag
a.Verpflichtungsverträge sind Verträge, mit denen sich die Behörde zur Erbringung einer Leistung verpflichtet, z.B. Verpflichtung zum Erlass eines VA.
b.Verfügungsverträge sind Verträge, mit denen die Behörde die in Frage stehende Leistung unmittelbar erbringt, z.B. Erlaubnis im Vertrag enthalten. § 54 VwVfG gilt gleichermaßen für beide Vertragsarten.
3.Vergleichs- (§ 55 VwVfG) und Austauschvertrag (§ 56 VwVfG)
a.Vergleichsvertrag: Bei einem Vergleichsvertrag nach § 55 VwVfG wird eine bestehende rechtliche Ungewissheit durch einen Kompromiss, d.h. durch ein gegenseitiges Nachgeben in dieser Frage, in einem Vertrag überwunden.
Definition
Vergleichsvertrag

Bei einem Vergleichsvertrag nach § 55 VwVfG wird eine bestehende rechtliche Ungewissheit durch einen Kompromiss, d.h. durch ein gegenseitiges Nachgeben in dieser Frage, in einem Vertrag überwunden.

b.Austauschvertrag: Der Austauschvertrag nach § 56 VwVfG betrifft den Austausch von Leistungen in Form eines Synallagmas oder in einer sonstigen Zweckverknüpfung i.S.v. § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB. Diese Art von Vertrag ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, um den Bürger zu schützen und den „Verkauf“ von Hoheitsrechten zu verhindern. Diese Voraussetzungen sind:
Definition
Austauschvertrag

Der Austauschvertrag nach § 56 VwVfG betrifft den Austausch von Leistungen in Form eines Synallagmas oder in einer sonstigen Zweckverknüpfung i.S.v. § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB. Diese Art von Vertrag ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig, um den Bürger zu schützen und den „Verkauf“ von Hoheitsrechten zu verhindern. Diese Voraussetzungen sind:

aa.Vereinbarung eines bestimmten Zwecks
bb.dient der Erfüllung öffentlicher Aufgaben
cc.Angemessenheit
dd.steht in sachlichem Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung (§ 56 Abs. 1 Satz 2 VwVfG – Koppelungsverbot)
4.Sonderfälle sind der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Privaten und der öffentlich-rechtliche Prozessvergleich nach § 106 VwGO.
a.Verwaltungsrechtlicher Vertrag zwischen Privaten: Bei einem ör Vertrag zwischen Privaten sind beide Vertragspartner Private, der Vertrag hat jedoch einen öffentlich-rechtlichen Gegenstand. Wegen § 1 Abs. 1 VwVfG sind die § 54 Satz 1, §§ 57, 59 Abs. 1 VwVfG nur analog anwendbar.
Definition
Verwaltungsrechtlicher Vertrag zwischen Privaten

Bei einem ör Vertrag zwischen Privaten sind beide Vertragspartner Private, der Vertrag hat jedoch einen öffentlich-rechtlichen Gegenstand. Wegen § 1 Abs. 1 VwVfG sind die § 54 Satz 1, §§ 57, 59 Abs. 1 VwVfG nur analog anwendbar.

Erläuterung

Die Einteilung ist von Bedeutung, da sie präjudizierend für die Prüfung der Wirksamkeit ist.

„hinkender Austauschvertrag“:

Bei einem Austauschvertrag ist eine öffentlich-rechtliche Gegenleistung Zweck der vertraglich begründeten Verpflichtung des Bürgers. Der Vertrag hinkt, weil die Leistungen nicht synallagmatisch verknüpft sind; jedoch darf die öffentlich-rechtliche Leistung nicht nur bloßes Motiv oder Geschäftsgrundlage des Vertrages sein. Der Austauschvertrag wird einheitlich öffentlich-rechtlich behandelt, wenn der Vertragszweck aus dem öffentlichen Recht stammt.

Ein zusammengesetzter Vertrag ist ein rechtlich selbständiger Verwaltungsvertrag und ein privatrechtlicher Vertrag, die nur äußerlich in einer Urkunde zusammengesetzt sind. Beide Teile werden getrennt rechtlich behandelt.

Bei einem sog. Mischvertrag sind die Rechte und Pflichten bei isolierter Betrachtung teils öffentlich-rechtlich, teils privatrechtlich. Ein solcher Vertrag bildet den Regelfall bei vertraglichen Beziehungen zwischen Privaten und Hoheitsträgern. Ein solcher Vertrag wird einheitlich öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich behandelt wegen des Synallagma (sog. Einheitslösung). Der Vertrag ist öffentlich-rechtlich, wenn mindestens eine Regelung nur durch einen Hoheitsträger erfüllbar ist, denn dadurch ist der Vertrag öffentlich-rechtlich geprägt.

Der öffentlich-rechtliche Prozessvergleich hat eine Doppelnatur. Zum einen ist er eine Prozesshandlung, zum anderen handelt es sich um ein materialrechtliches Rechtsgeschäft i.S.v. § 57 VwVfG. Der wirksame öffentlich-rechtliche Prozessvergleich beendet die Rechtshängigkeit unmittelbar. Prozessuale Voraussetzungen sind:

1.vor dem mit dem Streit befassten Gericht geschlossen
2.zwischen den Beteiligten i.S.v. § 63 VwGO, auch Beigeladener i.S.v. § 63 Nr. 3, § 65 VwGO kann partizipieren
3.Bezug auf rechtshängigen Streitgegenstand
4.protokolliert nach §§ 106, 105 VwGO i.V.m. § 160 Abs. 3 Nr. 1 ZPO
5.sämtliche Prozesshandlungsvoraussetzungen wie Partei-, Prozess und Postulationsfähigkeit
Erläuterung

Materielle Voraussetzungen sind:

1.Zustandekommen des Vergleichs nach den Regeln des BGB (§ 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. §§ 104 ff. BGB)
2.Zustandekommen des Vergleichs unter Berücksichtigung der Regeln des öffentlichen Rechts (§§ 57, 58 Abs. 1 und 2 VwVfG)
3.keine Nichtigkeit des Vergleichs, § 59 VwVfG
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