§ 242 StGB (Diebstahl); § 243 StGB (Besonders schwerer Diebstahl)

Körperlicher Gegenstand, unabhängig von seinem wirtschaftlichen Wert oder jeweiligen Aggregatszustand (flüssig, gasförmig, fest). Auch: Tiere; Wertung des § 90a BGB steht dem nicht entgegen, da keine Bedeutung für das Strafrecht. Nicht: "Energie" und Elektrizität (arg. § 248c StGB); nicht: Computerprogrammen schon aber Datenträge; nicht: Recht, schon aber Urkunde, in dem es verbrieft ist. nicht: menschlicher Körper, schon aber: Körperteile, die mit Abtrennung Sachqualität erhalten und ohne besonderen Aneignungsakt Eigentum der Person werden, von dessen Körper sie abgetrennt wurden. Auch: menschliche Leichen oder Leichenteile.

Sache, die nicht im Alleineigentum des Täters steht (dann aber u.U. § 289 StGB) und nicht herrenlos ist (dann aber u.U. §§ 292, 293 StGB oder § 168 StGB); Leichen sind grds. keine eigentumsfähige Sachen, Ausnahme: wenn sie zulässigerweise der Bestattung entzogen und Museen oder wissenschaftlichen Instituten überlassen sind. Rückwirkungsfiktionen bleiben unberücksichtigt, z.B. Anfechtung.

Sache kann von ihrem bisherigen Ort tatsächlich fortgeschafft werden kann. Ausreichend: Beweglich machen durch Tathandlung.

Gewahrsam: Die von einem Herrschaftswillen (sog. Gewahrsamswille) getragene tatsächliche Sachherrschaft unter Berücksichtigung sozialer Anschauung. Tatsächliche Sachherrschaft: Möglichkeit des jederzeitigen Zugriffs auf eine Sache. Zunächst: faktische Betrachtung; danach: Korrektiv der sozial-normativen Zuordnung, z.B. Wohnungseinrichtung bei Urlaubsabwesenheit, abgestelltes Auto, Pflug auf dem Feld. Ziel: Vermeidung gewahrsamsloser Gegenstände. Daher auch großzügige Annahme von sog. Gewahrsamslockerungen, die noch nicht zum Verlust des Gewahrsams führen. Gewahrsam ≠ Besitz im Sinne der §§ 854 ff. BGB. Grund: Besitzdiener nach § 855 BGB kann (Mit-) Gewahrsam haben. Mittelbarer Besitz nach § 868 BGB und Erbenbesitz nach § 857 BGB allein begründen keinen (Mit-) Gewahrsam. Gewahrsamswille: Ausreichend ist genereller Gewahrsamswille insbesondere bei Gewahrsam in räumlich abgegrenztem Herrschaftsbereich (sog. Gewahrsamsbereich, z.B. Wohnung), d.h. genaue Kenntnis des Ortes der in Gewahrsam stehenden Sache ist nicht erforderlich. Kein Verlust des Gewahrsams durch Schlaf oder Bewusstlosigkeit (sog. potenzieller Gewahrsam). Bei verlegten, vergessenen und verlorenen Sachen: unterscheide: Gewahrsam (+), wenn im eigenen räumlichen Machtbereich; Gewahrsam (-), wenn außerhalb des eigenen räumlichen Machtbereichs oder sogar in einem fremden räumlichen Machtbereich, hier erlangt grds. der Inhaber dieses Machtbereichs neuen Gewahrsam.

Erlangung der tatsächlichen Herrschaft über eine Sache in der Weise, dass ihrer Ausübung keine wesentlichen Hindernisse mehr entgegenstehen und der frühere Gewahrsamsinhaber auf die Sache nicht mehr einwirken kann, ohne zuvor die Verfügungsgewalt des Täters oder eines Dritten zu beseitigen; fremder Machtbereich muss überwunden (aber nicht notwendig verlassen) werden; sozial-normative Unterscheidung nach Tatobjekt: Unauffällige Sachen: Ergreifen oder Festhalten; Sachen geringen Umfangs: Verbringung in ein leicht zu transportierendes Verhältnis oder in die Kleidung (sog. Gewahrsamsenklave der eigenen Körpersphäre), z.B. Einstecken in die Hosentasche, Beobachtung oder Sicherungsetiketten hindern die Vollendung der Wegnahme nicht; Schwer bewegliche Sachen: Herausschaffen aus dem fremden Machtbereich. Eine vollendete Wegnahmehandlung und somit vollendeter Diebstahl liegt auch vor bei Beobachtung der Wegnahme im Rahmen eines Einsteckens von kleinen Waren im Supermarkt. Argument: Soziale Anschauung ordnet die jeweiligen Gewahrsamssphären eindeutig zu. Zudem setzt der Diebstahl üblicherweise keine heimliche Begehung voraus. Kritik: Solange der Berechtigte die Sache sofort zurückverlangen kann, ist noch kein endgültiger Gewahrsamsverlust und somit auch noch keine Rechtsgutsverletzung eingetreten.

Aufhebung des Gewahrsams ohne oder gegen den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Nicht: bei Einverständnis (bei mehreren Gewahrsamsinhabers ist das Einverständnis aller notwendig; anders bei § 123 StGB!); Inhalt des Einverständnisses durch Auslegung ermitteln, z.B. Gestattung unter Bedingung. Diebesfalle: Täter soll einen Lockgegenstand an sich nehmen. Häufig fehlt es schon an der Gewahrsamsverschiebung. Jedenfalls liegt ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor (dann u.U. §§ 242, 22; 246 StGB). Falls Einverständnis erschlichen: § 263 StGB, falls abgenötigt: §§ 249 ff bzw. 253 ff. StGB (anders bei § 123 StGB, wo zwangsbedingtes Einverständnis unwirksam ist). Gewahrsam mehrerer Personen (sog. Mitgewahrsam): gleichrangig oder mehrstufig, letzteres z.B. in Arbeitsverhältnissen. Bei gleichrangigem Gewahrsam kann jeder den Gewahrsam des anderen brechen. Bei mehrstufigem Gewahrsam kann der Untergeordnete den Gewahrsam des Übergeordneten brechen, nicht umgekehrt.

Sache selbst (= Sachsubstanz) und subsidiär der spezifische nach Art und Funktion mit der Sache verknüpfte Wert (= Sachwert, lucrum ex re: Vorteil aus der Sache selbst), sog. kombinierte Substanz- und Sachwerttheorie. Sachwert: nicht: jede Verwendungsmöglichkeit der Sache, Argument: §§ 242, 246, 249 StGB sind keine Bereicherungsdelikte. Nicht ausreichend: lucrum ex negotio cum re = Vorteil aus einem Geschäft mit der Sache.

Endgültige Verdrängung des Eigentümers aus seiner wirtschaftlichen Position. Nicht: schlichte Gebrauchsanmaßung (sog. furtum usus) bei Rückführungswillen (dann u.U. §§ 248b, 289 StGB); Eigentümer muss Sache jedoch ohne erhebliche Wertminderung (sonst: Sachwertzueignung) zurückerhalten. Ausnahmen: Täuschungs- und Nötigungswert gehört nicht zum in der Sache verkörperten Sachwert, str. für Verkaufswert „als neu“. Enteignungsvorsatz (+), wenn Täter die Sache wegnimmt, um sie als angeblich eigene dem betroffenen Eigentümer zum Erwerb anzubieten (a.A.: Gebrauchsanmaßung als straflose Vorbereitungshandlung zum Betrug).

Nicht: bloße Sachentziehung oder –zerstörung, d.h. Sache wird ohne vorherigen Eigengebrauch (sonst: Sachwertzueignung) zerstört, beschädigt, weggeworfen oder beiseitegeschafft. Beispiel: Handtaschenraub.

Zueignung widerspricht der materiellen Eigentumsordnung. Nicht bei: Einwilligung, Aneignungsrecht oder fälligem und einredefreien Anspruch auf Übereignung. Bei Anspruch auf Gattungssache vorherige Konkretisierung erforderlich. Dies gilt auch bei einer Geldschuld (a.A. mangels Interesse an Konkretisierung ist diese bei Geld nicht erforderlich, sog. Wertsummentheorie, Kritik: ungerechtfertigte Privilegierung des Geldgläubigers und Abschneiden von Aufrechnungsmöglichkeit). Mindestens bedingter Vorsatz bzgl. Rechtswidrigkeit; Irrtum über den Widerspruch zur materiellen Eigentumsordnung (Täter meint er sei zur Zueignung berechtigt) ist Tatbestandsirrtum.

Gewerbsmäßig handelt, wem es darauf ankommt sich aus wiederholter Begehung eine fortlaufende Einnahmequelle von gewisser Dauer und einigem Umfang zu schaffen. Ausreichend: Begehung einer Tat, aus der sich ein Fortsetzungswille ergibt.

Diebstahl von Sachen, die unmittelbar (!) dem Gottesdienst gewidmet sind oder die unmittelbar (!) der religiösen Verehrung dienen.

Diebstahl von bedeutenden Kunstschätzen etc., die allgemein zugänglich oder öffentlich ausgestellt sind.

Täter muss eine durch eine Hilflosigkeit (= individuelle Not) oder gemeine Not entstandene Eigentumslockerung zur leichteren Durchführung der Tat ausnutzen. Regelmäßig, wenn Diebstahl einer Körperverletzung / Gewaltanwendung

Nicht: Diebstahl „mit“ Waffen (Regelung in § 244 Abs. 1 Nr. 1 StGB).

Unrecht und Schuld müssen nach einer Gesamtbewertung des Umstände des Einzelfalls deutlich vom Normalfall des einfachen Diebstahls abweichen. Beispiele: hoher Schaden; Diebstahl im Amt. § 243 Abs. 2 StGB ist hier nicht anwendbar.

Versuch eines Regelbeispiels gibt es nicht, Argument: keine Entfaltung der Indizwirkung. Unproblematisch ist jedoch die Anknüpfung eines vollendeten Regelbeispiels bei einem nur versuchten Delikt.