Anwalts-AG Zivilrecht

Bestehen und Verfolgen der Ansprüche sind zuerst zu klären. Die Zulässigkeit der Klage steht am Ende des Vermerks.

Gegen den Mandanten eingereichte Klage: Zulässigkeit vor der Begründetheit.

Anderer Aufbau — zuerst die materielle Lage — bei Rechtsmitteln wie Einspruch.

Klausur kann Kläger- und Beklagtenelemente verbinden: Vollstreckungsabwehr und Vorprozess. Zuerst die materielle Lage, dann das prozessuale Mittel.

Bei Meinungsstreit die Einrede ausdrücklich erheben, auf die das Gericht ausweichen kann.

Bei zweifelhafter endgültiger Erfüllungsverweigerung nicht allein darauf stützen.

Steht dem Mandanten gegen einen Dritten Freistellung zu, etwa den Arbeitgeber beim Firmenwagen, ist die Streitverkündung regelmäßig der kostengünstigere Weg neben der eigenen Abwehr.

Einspruch, §§ 338, 339 ZPO. Zwei Wochen, nicht 14 Tage. Fristbeginn mit der letzten Zustellung, auch wenn das die Zustellung an den Einspruchsgegner ist.

Gegenüber dem gesetzlichen Vertreter, § 170 ZPO; überall, § 177 ZPO.

Niederlegung, § 181 ZPO, nur wenn Ersatzzustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 3 oder § 180 ZPO nicht möglich war. Briefkasten geht vor.

Ersatzzustellung im Geschäftslokal an die Ehefrau des Geschäftsführers ist unzulässig, wenn sie nicht Bedienstete ist, § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

Setzt voraus, dass der Empfänger das Schriftstück tatsächlich erhalten hat. Bloße Unterrichtung über den Inhalt genügt nicht.

Mit dem Einspruch, §§ 719, 707 ZPO, ohne Sicherheitsleistung, wenn das Versäumnisurteil nicht gesetzmäßig ergangen ist: § 335 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO.

Antrag auf Versäumnisurteil zurückweisen, wenn die zweiwöchige Einlassungsfrist, § 274 Abs. 3 ZPO, nicht gewahrt war. Kosten der Säumnis trägt dann der Kläger, § 344 ZPO.

War das erkennende Gericht unzuständig — Gerichtsstandsklausel in AGB gilt nicht gegen den, der nicht Kaufmann ist —, und stellt der Kläger nach der Rüge keinen Verweisungsantrag, ist die Klage abzuweisen.

Tatsachen des schuldlosen Versäumnisses glaubhaft machen, eidesstattliche Versicherung. Einspruch und Wiedereinsetzung nebeneinander.

Nach Rechtskraft unbegründet, soweit die Einwendung in der letzten mündlichen Verhandlung hätte vorgebracht werden können, § 767 Abs. 2 ZPO.

Für die Aufrechnung entscheidet die h.M. nach der Aufrechnungslage, nicht nach dem Zeitpunkt der Erklärung.

Ist das Versäumnisurteil noch nicht rechtskräftig, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis: der Einspruch geht vor. Die Abwehrklage ist zurückzunehmen, §§ 269 Abs. 3, 91 ZPO.

Eine eigenständige Leistungsklage auf den Gegenanspruch bleibt trotz Rechtskraft denkbar, sofern verrechnet und nicht aufgerechnet wird.

Den eigenen Zahlungsanspruch im anhängigen Prozess, § 33 ZPO. Streitwert nach § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG. Zinsen §§ 288 Abs. 2, 291 BGB, wenn keine Verbraucher.

Wer die Tatsache für sich in Anspruch nimmt, trägt die Last. Der Aufhebungsvertrag als rechtsvernichtende Einwendung trifft den, der ihn behauptet.

Darlehensabrede: der Darlehensgeber. Unverändert nach der Schuldrechtsreform, § 488 BGB.

§ 447 ZPO nur zur Führung des Hauptbeweises der beweisbelasteten Partei, und nur mit Zustimmung des Gegners.

§ 448 ZPO: Vernehmung von Amts wegen, Kann-Vorschrift. Prozessuale Waffengleichheit begründet keinen Anspruch darauf.

§ 141 ZPO: Anordnung des persönlichen Erscheinens ist kein Beweismittel, fließt aber in die Würdigung ein. Non liquet geht nach Lastenregeln.

Verletzt das allgemeine Persönlichkeitsrecht. Verwertung nur, wenn das Interesse an der Beweissicherung massiv überwiegt — typisch bei Erpressung oder vergleichbarem strafrechtlichen Hintergrund. Das Interesse an der zivilrechtlichen Beweisbarkeit mündlicher Äußerungen reicht nicht. BVerfG 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98.

Liegt das Mithören offen, entfällt das Verwertungsverbot.

Verwandtschaft oder Ehe allein genügt nicht zur Entkräftung. Es müssen besondere Umstände hinzutreten. Trennung und fehlendes wirtschaftliches Eigeninteresse sprechen für Glaubwürdigkeit.

Gesamter Inhalt der Verhandlungen und das Prozessverhalten, § 286 ZPO, einschließlich Verletzung der Wahrheitspflicht, § 138 ZPO.

Zeugnisverweigerung, § 384 Nr. 2 ZPO, nach drohender Strafbarkeit: den Zeugen trotzdem benennen, Vereidigung anregen, § 391 ZPO. Die Verweigerung selbst ist würdigbar.

Abtretung des Anspruchs an einen Dritten, um die Partei als Zeugen zu gewinnen. Unsicherheiten bleiben nach freier Würdigung.

Zuerst: hätte der Mandant ohne Vergleich und ohne den problematischen Zeugen Erfolgsaussichten? Nur dann lohnt die Beseitigung.

Dann Wirksamkeit des Vergleichs, dann nachträgliche Unwirksamkeit.

Prozesshandlung und materielles Rechtsgeschäft. Beide müssen wirksam sein. Prozessual: § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im Wortlaut. Materiell: § 779 Abs. 1 BGB im Wortlaut — Streit oder Ungewissheit, gegenseitiges Nachgeben.

Eigene Unwirksamkeitsregel. Erst danach § 138 BGB oder Anfechtung. Die Anfechtungserklärung muss noch fehlen dürfen — dann gehört sie in den Schriftsatz, § 143 Abs. 1 BGB.

Was beide außerhalb von Streit und Ungewissheit zugrunde legen. Nicht der Streitgegenstand selbst, nicht die Wahrhaftigkeit einer Zeugenaussage, nicht das Auffinden neuer Beweismittel.

Vergleichsgrundlage kann die vom Gericht bezeichnete schwierige Beweislage sein.

Zulässig, auch wegen der bestrittenen Punkte, die der Vergleich gerade erledigen sollte.

Täuschung über die prozessuale Wirklichkeit: die vom Gegner veranlasste Falschaussage formt die richterliche Einschätzung, und diese bestimmt den Vergleich. Die Zwischenschaltung des Gerichts schadet nicht. Arglist: bedingter Vorsatz genügt.

Kausalität und Frist, § 124 BGB, trägt der Anfechtende.

Unredliche Willensbeeinflussung erfasst § 123 BGB. Wucher scheidet bei ausgewogenem Nachgeben aus.

Auf erschlichene Titel anwendbar; auf Prozessvergleiche streitig, weil der Vergleich nicht der Rechtskraft fähig ist und andere Lösungswege bestehen. Positive Kenntnis der Unrichtigkeit fehlt, wenn der Gegner sich selbst nicht mehr erinnert.

Kein Rechtsschutzbedürfnis für eine neue Klage. Anfechtung erklären, Termin zur Fortsetzung, Verurteilung. Originalvollmacht beifügen, § 174 BGB. Klage um den Zinsanspruch erweitern, wenn er bisher fehlte.

Bei Fortsetzung keine erneute Sachverhaltsschilderung.

Abnahme, § 640 BGB: Entgegennahme und Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Macht den Werklohn fällig, § 641 BGB.

Ohne VOB ist der Zugang einer Rechnung keine Fälligkeitsvoraussetzung.

Substantiierter Vortrag einer bestimmten Werklohnabrede: der Unternehmer muss widerlegen. Bloßes Bestreiten, es sei nur über Materialkosten gesprochen worden, ist regelmäßig unsubstantiiert.

Kehrt sich grundsätzlich um. Gerügte Mängel, § 640 Abs. 2 BGB, belassen die Last beim Unternehmer.

Der Besteller teilt die Symptome mit; die Ursache ermittelt der Unternehmer. Das Wort Nacherfüllung ist nicht erforderlich.

Schadensersatz statt der Leistung, §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB: Verschulden wird vermutet; im Baurecht indiziert der Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik das Verschulden.

Selbstvornahme, §§ 634 Nr. 2, 637 BGB: kein Verschulden; auch durch ein anderes Unternehmen; Vorschuss, § 637 Abs. 3 BGB.

Minderung, §§ 634 Nr. 3, 638 BGB: kein Verschulden; Höhe kann sich nach den Mängelbeseitigungskosten richten.

Sicherheitshalber aufrechnen. In der Rechtsprechung wird auch eine Verrechnung von Amts wegen vertreten.

Selbstvornahme vor Zahlung: Freistellung, § 257 BGB. Schadensersatz erfasst den abstrakten Schaden auch ohne Zahlung.

Vorsteuerabzugsberechtigter verlangt die Steuer grundsätzlich nicht als Schadensposten. Dasselbe, wenn § 13b UStG die Last verlagert.

§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB macht die Mangelfreiheit zur Hauptleistung. Bei behebbarem Mangel geht der Erfüllungsanspruch nicht nach § 275 Abs. 1 BGB unter: sonst hätte § 439 Abs. 1 BGB keinen Anwendungsbereich.

§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB knüpft an den Gefahrübergang. Wird Erfüllung Zug um Zug, § 322 BGB, verlangt, fielen Übergabe und Gefahrübergang zusammen. Der Käufer darf mindern, ohne zuerst den vollen Preis zu zahlen. Rechtsgedanke: dolo agit, § 242 BGB.

§ 441 BGB: statt zurückzutreten. Frist zur Nacherfüllung, § 323 Abs. 1 BGB, entbehrlich bei endgültiger Verweigerung, § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Umfang: Verhältnis der Werte mit und ohne Mangel zum Kaufpreis, § 441 Abs. 3 BGB; Anzahlung abziehen.

Erfüllungsortvereinbarung, § 29 Abs. 2 ZPO, unwirksam unter Nichtkaufleuten. § 29 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 269 Abs. 1 BGB: Wohnsitz des Schuldners bei Entstehung des Anspruchs.

§ 935 ZPO sichert, nimmt die Hauptsache nicht vorweg. Glaubhaftmachung, eidesstattliche Versicherung. Zuständigkeit, § 937 ZPO, folgt der Hauptsache.

Eilverfahren und Hauptsache können in einem Schriftsatz stehen; dann zusätzlich Antragsteller und Antragsgegner, Glaubhaftmachung statt Beweis.

Für den Fall des § 331 Abs. 3 ZPO den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen.

Ansprüche aus eigenem und fremdem Recht: § 260 ZPO. Ausschließliche Zuständigkeit, § 29a ZPO, nur wenn das Begehren auf den Pachtvertrag gestützt wird.

Gibt Duldung der Wegnahme, nicht Herausgabe. Lex specialis gegenüber Herausgabe aus eigenem Recht nach §§ 985, 861, 812, 1007 BGB.

h.M.: nicht abtretbar; das Stammrecht bleibt mit dem dinglichen Anspruch verbunden. § 931 BGB betrifft vertragliche Besitzmittlung.

Nichtige Abtretung umdeuten, § 140 BGB, in Ermächtigung zur gewillkürten Prozessstandschaft: Ermächtigung und eigenes schutzwürdiges Interesse. Offenlegung ist entbehrlich; das Gericht weist notfalls hin.

Nur vorübergehender Einbau, § 95 BGB, sperrt gesetzlichen Eigentumserwerb nach §§ 93, 94 BGB.

Nur an Sachen im Eigentum des Pächters, §§ 581 Abs. 2, 562 BGB. Gutgläubiger Erwerb scheidet aus: § 1257 BGB verweist auf das bereits entstandene Pfandrecht.

Das gesetzliche Pfandrecht erfasst das Anwartschaftsrecht als wesensgleiches Minus zum Eigentum. Ob es ein dingliches Recht zum Besitz gibt, ist streitig. Der BGH lehnt es ab; bei geringem Restkaufpreis hilft dolo agit, § 242 BGB.

Hilfsweise Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB, führt zur Zug-um-Zug-Verurteilung. Konnexität kann sich aus demselben Interesse ergeben, das die Prozessstandschaft trägt. Analog § 258 BGB: Sicherheit für die Entfernungskosten.

Auf § 269 Abs. 3 ZPO hinweisen. Die Einrede wirkt zurück: nimmt der Kläger zurück, trägt er die Kosten.

Bei hoheitlichem Handeln ist § 839 BGB, Art. 34 GG abschließend; §§ 823, 31, 89 BGB greifen nicht. Außerhalb des Hoheitlichen haftet der Staat nach den allgemeinen Vorschriften.

Eigenhaftung: Beamter im staatsrechtlichen Sinn. Haftung für hoheitliches Handeln: haftungsrechtlicher Beamtenbegriff, Art. 34 GG.

Schlicht-hoheitliche Leistungsverwaltung, etwa kulturelle Daseinsvorsorge, kann hoheitlich sein.

Die allgemeine Verkehrssicherung ist privatrechtlich, es sei denn, sie ist der Behörde eindeutig als Amtspflicht zugewiesen. Straßenverkehrssicherung folgt demselben Satz.

§§ 89 Abs. 1, 31 BGB, wenn der Handelnde verfassungsgemäß berufener Vertreter ist. Unterlassen bei Garantenstellung aus eröffneter Gefahrenquelle steht dem Tun gleich.

§ 90a BGB: Vorschriften über Sachen entsprechend. Vorübergehende Beeinträchtigung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs kann die Eigentumsverletzung tragen.

Bei fehlenden Mitteln PKH, notfalls isoliert mit ununterschriebenem Klageentwurf. Bedingte Klageerhebung: die Klage wird unabhängig vom Beschluss anhängig.

Zulässig, wenn die Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird. Schweigepflichtentbindung für Arzt und Tierarzt im Schriftsatz vorsehen.

Verbindlichkeit noch offen: Freistellung statt Zahlung.