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Assessorexamen Zivilrecht

Zivilrecht · ZR · 119 Prüfungspunkte

Stand 2014/2015 · gegen das Änderungsregister 2015–2026 geprüft, keine Treffer

Prüfungspunkte aus Assessorklausuren des Zivilrechts: Kauf, Miete, Werk, Gesellschaft, Bürgschaft, Bereicherung, Delikt, Sachenrecht, Besitzschutz, ZPO und Zwangsvollstreckung. Nur die Rechtssätze, ohne Sachverhalte und Parteinamen.

I.
Kauf
1.
Objektive Auslegung und wirklicher Wille

Empfangsbedürftige Erklärungen sind nach §§ 133, 157, 242 BGB auszulegen. Weicht der Wortlaut vom übereinstimmenden wirklichen Willen ab, geht der Wille vor. Der Kaufpreis gehört zu den essentialia negotii.

2.
Zusicherung und Beschaffenheit

Eine dem Verkäufer bekannte Verwendungszusage wird Vertragsbeschaffenheit nach § 434 Abs. 1 BGB. Ein Haftungsausschluss in AGB ist gegenüber einer solchen Zusicherung überraschend nach § 305c BGB.

3.
Nacherfüllung vor Rücktritt

Rücktritt nach § 437 Nr. 2 BGB setzt grundsätzlich Fristsetzung voraus. Ernsthafte Verweigerung ersetzt die Frist, § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Unbehebbarkeit berechtigt zum Rücktritt ohne Frist nach § 326 Abs. 5 BGB; daneben § 440 BGB.

4.
Bedingter Rücktritt

Der Rücktritt ist bedingungsfeindlich. Hängt die Bedingung allein vom Willen des Erklärungsempfängers ab — Nacherfüllung —, ist sie unbedenklich.

5.
Kenntnis und grobe Fahrlässigkeit, § 442 BGB

Der Verkäufer muss die Kenntnis des Käufers beweisen. Fachkreisbekanntheit eines Typsmangels begründet keine Kenntnis. Vertrauen auf Angaben und Vorführung des Verkäufers ist keine grobe Fahrlässigkeit.

6.
Nutzungsersatz nach Rücktritt

Der Käufer muss Gebrauchsvorteile herausgeben, § 346 Abs. 1 BGB. Üblich sind 0,4 bis 1 vom Hundert des Anschaffungspreises je 1.000 km. Zinsen auf den Kaufpreis laufen erst ab Verzug mit der Rückgewähr. Das Gericht darf nicht mehr zusprechen als beantragt, § 308 Abs. 1 ZPO.

7.
Verjährung des Rücktritts

Der Rücktritt als Gestaltungsrecht unterliegt § 218 Abs. 1 BGB i.V.m. § 438 Abs. 4 Satz 1 BGB. Maßgeblich ist die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs.

8.
Privatgutachten und Gutachterkosten

Ein privat eingeholtes Gutachten ist Parteivortrag, kein Beweismittel nach § 402 ZPO. Gutachterkosten als Verzugsschaden nach §§ 280, 286 BGB, wenn die Beauftragung zweckentsprechende Rechtsverfolgung ist.

9.
Anfängliches Unvermögen

§ 275 Abs. 1 BGB erfasst objektive und subjektive, anfängliche und nachträgliche Unmöglichkeit. Die Gegenleistung entfällt nach § 326 Abs. 1, 4, § 346 BGB ohne Verschulden. Aufwendungsersatz bei anfänglichem Unvermögen aus § 284 i.V.m. § 311a Abs. 2 BGB.

10.
Billige Aufwendungen, § 284 BGB

Ersatzfähig sind nur Aufwendungen, die der Gläubiger im Vertrauen auf die Leistung billigerweise machen durfte. Der Ausschluss, der Zweck wäre auch ohne Pflichtverletzung verfehlt, greift nicht, wenn ohne die Pflichtverletzung der Vertrag gar nicht geschlossen worden wäre.

11.
Nutzlose Urlaubszeit

Immaterieller Schaden nur in gesetzlich bestimmten Fällen, § 253 BGB. Entschädigung für nutzlos aufgewendete Urlaubszeit nur beim Pauschalreisevertrag, § 651n Abs. 2 BGB. Die bloße Verschaffung von Eintrittskarten ist keine Reiseleistung.

12.
Minderjähriger Käufer und Taschengeld

Vertrag schwebend unwirksam, § 108 BGB. Mittel zur freien Verfügung decken ein Geschäft nicht, das der gesetzliche Vertreter konkret verboten hat. Der gute Glaube des Vertragspartners ist nicht geschützt. § 110 BGB.

13.
Saldotheorie und Minderjährige

Die Saldotheorie gilt nicht bei Rückabwicklung mit nicht voll Geschäftsfähigen. Der Minderjährige muss Wertersatz für verbrauchte Gegenleistung nicht leisten, kann aber Zug um Zug zur Rückgabe des noch Vorhandenen verurteilt werden. § 274 Abs. 1 BGB.

14.
Verbotsgesetz Feuerwerk

§ 22 Abs. 3 SprengG und die 1. SprengV sind Verbotsgesetze nach § 134 BGB. Richtet sich das Verbot gegen das Erfüllungsgeschäft, ist auch das Verpflichtungsgeschäft nichtig.

II.
Miete
1.
Mangel

Nachteilige Abweichung des Ist- vom Sollzustand. Defektes Rolltor, Heizungsausfall, Schimmel und fehlende Ausschlussfunktion von Schlüsseln können Mängel sein.

2.
Garantiehaftung, § 536a Abs. 1 BGB

Bei anfänglichem Mangel kein Verschulden erforderlich. § 536b BGB schließt nur bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis aus.

3.
Aufwendungsersatz des Mieters

Bei Verzug des Vermieters mit der Beseitigung oder bei Dringlichkeit Ersatz der erforderlichen Kosten. Ablehnung der Beseitigung setzt in Verzug, § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB. § 536a Abs. 2 BGB.

4.
Gebrauchspflicht des Vermieters

§ 535 Abs. 1 BGB verlangt aktive Gewährung des Gebrauchs, regelmäßig durch Schlüsselübergabe. Bloße Möglichkeit, um Zutritt nachzusuchen, genügt nicht.

5.
AGB-Instandhaltung im Gewerberaum

Abwälzung sämtlicher Instandhaltungskosten auf den Gewerbemieter verstößt gegen § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB und das Transparenzgebot. Folge: gesetzliche Regelung, §§ 306 Abs. 2, 535, 556 Abs. 1 BGB. Gezahlte Nebenkosten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückzuzahlen.

6.
Außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzug

§ 543 Abs. 2 Nr. 3 b BGB setzt Verzug mit zwei Monatsmieten voraus. Eine unwirksame Kostenklausel kann den Verzug beseitigen. Kündigung durch Bevollmächtigten ohne Vollmachtsurkunde kann unverzüglich nach § 174 BGB zurückgewiesen werden.

7.
Vermieterpfandrecht und Selbsthilfe

Computer und Drucker zur Berufsausübung sind nach §§ 562 Abs. 1 Satz 2 BGB, 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unpfändbar. Stromabklemmen, Türversperren und Wegnahme von Sachen sind verbotene Eigenmacht, § 858 Abs. 1 BGB.

8.
Ehegatte als Mitmieter

Unterschreibt nur ein Ehegatte, kann er den anderen vertreten, wenn der Vertrag beide als Parteien ausweist. § 1357 BGB erfasst die Erteilung einer Prozessvollmacht nicht.

9.
Zusicherung und Exposé

Ein Exposé wird nicht ohne Weiteres Vertragsbestandteil. Die Zusage, die Wohnung ohne Küche zu überlassen, ist regelmäßig keine Zusicherung i.S.d. § 536 Abs. 2 BGB.

III.
Werkvertrag und Bau
1.
Kein Werklohn ohne Abnahme

§ 631 BGB setzt die Abnahme voraus, Fälligkeit § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Abnahme durch einen ermächtigten Dritten genügt.

2.
Freie Kündigung des Bestellers

Nach Kündigung bleibt der Vergütungsanspruch mit Abzug Ersparnis und anderweitigen Erwerbs, § 648 Satz 2 BGB [heute § 650e BGB]. Kein Fortfall wegen Unmöglichkeit, wenn kein Fixgeschäft vorliegt.

3.
Übliche Vergütung

Fehlt die Preisabrede, gilt § 632 Abs. 2 BGB. Tarifverträge binden Dritte nicht. An- und Abfahrt bei Zeitvergütung nur bei besonderer Abrede.

4.
Kostenvoranschlag

Überschreitung kann cic nach §§ 280, 311 Abs. 2 BGB auslösen. Der Besteller muss den Voranschlag beweisen. Parteianhörung nach § 141 ZPO kann bei Vier-Augen-Gespräch die Waffengleichheit herstellen.

5.
Verjährung Werkmängel

Veränderung einer Sache: zwei Jahre ab Abnahme, § 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB. Aufrechnung mit verjährter Forderung nach § 215 BGB, wenn die Aufrechnungslage unverjährt bestand.

6.
Sicherungshypothek, § 650e BGB

Nur Arbeiten an einem Bauwerk. Sicherbar sind erbrachte Vergütung und Verzugszinsen. Aus der Hypothek folgt nicht unmittelbar die Versteigerung; es braucht einen Duldungstitel nach § 1147 BGB. Das Urteil ersetzt die Bewilligung nach § 894 ZPO.

7.
Bauhandwerkersicherung, § 650f BGB

Erfasst Außenanlagen und Vorleistungen sowie erbrachte, unbezahlte Leistungen. Kein durchsetzbarer Anspruch auf die Sicherheit, sondern Leistungsverweigerung. Erfüllung der Obliegenheit schließt die Hypothek für dieselbe Leistung aus.

8.
Vormerkung und dinglicher Arrest

Einstweilige Verfügung nach §§ 650e, 885 Abs. 1 BGB; Verfügungsgrund nicht glaubhaft zu machen. Arrestgrund nach § 917 Abs. 1 ZPO erfordert Vereitelungsgefahr. Bloßer Vermögensverfall genügt nicht. § 917 Abs. 2 ZPO greift nicht, wenn die Gegenseitigkeit verbürgt ist.

IV.
Gesellschaft und Handelsrecht
1.
Firmenfortführung

§ 28 Abs. 1 HGB: bei Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns Haftung für Altverbindlichkeiten. Der neue Gesellschafter haftet persönlich, § 126 HGB.

2.
Sozietät

Anwaltssozietät ist Außengesellschaft. Haftung mit Gesellschaftsvermögen; daneben akzessorische Haftung der Partner, § 721 BGB. Zurechnung: § 31 BGB analog für die Gesellschaft, § 278 BGB für die übrigen Partner.

3.
Handelsvertreter

Selbständiger, der ständig Geschäfte vermittelt oder abschließt, § 84 Abs. 1 HGB. Auskunft nach § 87c Abs. 3 HGB. Provision und Auslagenersatz sind Arbeitseinkommen i.S.d. §§ 850 ff. ZPO und insoweit unabtretbar, § 400 BGB.

4.
Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall

§§ 328, 331 BGB, formfrei, auch bei unentgeltlichem Valutaverhältnis; § 2301 BGB gilt nicht. Vor dem Todesfall bleibt der Gläubiger verfügungsbefugt.

5.
Kaufleute, Zinsen

Fälligkeitszinsen 5 vom Hundert unter Kaufleuten, §§ 352, 353 HGB. Verbraucher-Verzugszinsen: 5 Prozentpunkte über Basiszins, § 288 Abs. 1 BGB; Unternehmer-Entgeltforderung: 9 Prozentpunkte, § 288 Abs. 2 BGB. Kondiktion ist keine Entgeltforderung.

6.
Zeichnung für die GmbH

Ob der Geschäftsführer persönlich oder die Gesellschaft verpflichtet wird, entscheidet die Auslegung. § 164 Abs. 2 BGB: der Vertreter trägt die Beweislast dafür, dass er im fremden Namen handelte. Stempel allein genügt nicht.

V.
Bürgschaft und Sicherheiten
1.
Blankobürgschaft

Die Ermächtigung eines Dritten, das Formular auszufüllen, bedarf der Form des § 766 BGB. Mündliche Ausfüllungsvollmacht macht die Bürgschaft formnichtig. Der GmbH-Geschäftsführer ist nicht selbst Kaufmann; § 350 HGB gilt nicht.

2.
Rechtsschein Blankett

Wer ein unterschriebenes Blankett aus der Hand gibt, muss den Inhalt gegen sich gelten lassen — nicht, wenn der Gläubiger die Ausfüllung durch den Vertreter miterlebt. §§ 172 Abs. 2 analog, 166 Abs. 1, 173 BGB.

3.
Ehegattenbürgschaft

Krasse finanzielle Überforderung plus emotionale Verbundenheit begründet die Vermutung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB. Eigenes Immobilienvermögen widerlegt die Überforderung. Fortbestand der Ehe ist regelmäßig nicht Geschäftsgrundlage, § 313 BGB.

4.
Höchstbetrag und Zinsen

Formularmäßige Erstreckung über den Höchstbetrag hinaus auf Zinsen ist bei der Höchstbetragsbürgschaft überraschend, § 305c BGB, bzw. unangemessen, § 307 BGB.

5.
Widerruf Verbraucherbürgschaft

Widerruf nach §§ 312b, 312g, 355 BGB nur, wenn auch der Hauptschuldner Verbraucher ist und die Hauptschuld in einer Haustürsituation begründet wurde.

6.
Bürgschaft, Garantie, Schuldbeitritt

Mündliche Zusage: Bürgschaft formnichtig, § 766 BGB. Schuldbeitritt setzt eigenes Interesse voraus. Garantie kann vorliegen, scheitert oft am Motivirrtum und an nicht unverzüglicher Anfechtung, § 121 Abs. 1 BGB.

7.
Sicherungsgrundschuld

Die Grundschuld ist nicht akzessorisch, aber Einwendungen aus der persönlichen Forderung sind bei Sicherungsabrede entgegenzuhalten. Änderung der Modalitäten ist auch bei ursprünglicher notarieller Form formfrei.

VI.
Bereicherung und Vertrag zugunsten Dritter
1.
Rückgriffskondiktion

Zahlung eines Dritten auf fremde Schuld bereichert den Schuldner durch Erlöschen der Verbindlichkeit, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB. Das Urteil gegen den Zahlenden wirkt nicht gegen den Schuldner.

2.
Unberechtigte GoA

Zahlung auf fremde Werklohnschuld trotz entgegenstehenden Willens: §§ 684 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB. Der geäußerte Wille des Geschäftsherrn geht dem objektiven Interesse vor.

3.
Echter Vertrag zugunsten Dritter

Auslegung nach § 328 Abs. 2 BGB. Formmangel im Valutaverhältnis heilt, wenn der Dritte den Anspruch durch den notariellen Übertragungsvertrag erlangt, § 518 Abs. 2 BGB. Erbenhaftung nach § 1967 Abs. 1 BGB. Grundstücksansprüche: Verjährung § 196 BGB.

4.
Erfüllung durch Fehlüberweisung

Fehlt der Verwendungszweck und braucht der Gläubiger die Zuordnung, kann Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB erst mit Nachlieferung der Information eintreten. Besteht nur eine Schuld, ist Tilgungsbestimmung entbehrlich.

VII.
Delikt und Persönlichkeit
1.
Feuerwerk an Minderjährige

§ 22 Abs. 3 SprengG ist Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB. Elterliche Genehmigung ist unbeachtlich. Abgabe gefährlicher Produkte an Kinder verletzt zugleich die Verkehrssicherungspflicht aus § 823 Abs. 1 BGB.

2.
Schmerzensgeld

§ 253 Abs. 2 BGB. Teilschmerzensgeld ist zulässig, wenn die Zukunft ungewiss ist; Zäsur ist die letzte mündliche Verhandlung. Feststellung künftiger Schäden: entfernte Möglichkeit von Spätfolgen reicht, § 256 ZPO.

3.
Mitverschulden Minderjähriger

§§ 827, 828 BGB gelten für § 254 entsprechend. Einsichtsfähigkeit eines 12-jährigen Gymnasiasten in die Gefahr von Böllern in Glasflaschen ist regelmäßig gegeben.

4.
Unterlassung und Widerruf ehrverletzender Äußerungen

Analog § 1004 Abs. 1 BGB für allgemeines Persönlichkeitsrecht, Ehre und eingerichteten Gewerbebetrieb. Unwahre Tatsachen sind rechtswidrig. Widerruf setzt Unwahrheit voraus. Organhaftung der GmbH nach § 31 BGB.

5.
Beweisverwertungsverbot Tonband

Heimliches Abhören greift in Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG ein. Verwertung nur nach Güterabwägung. Mittelbare Verwertung durch Zeugen, die nur vom Band wissen, teilt das Verbot. Eigener Ohrenzeuge bleibt vernehmbar.

6.
Fiktive Reparaturkosten

Nur erforderliche Nettobeträge einer Fachwerkstatt. Umsatzsteuer nur, soweit sie tatsächlich anfällt, § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB; bei fiktiver Abrechnung entfällt sie.

7.
Anscheinsbeweis Unfall

Anscheinsbeweis für Verschulden dessen, der von der Fahrbahn abkommt. § 708 BGB gilt nicht im Straßenverkehr. Stillschweigender Haftungsverzicht des Mitfahrers nur, wenn das Risiko für den Fahrer unzumutbar ist.

VIII.
Sachenrecht und Grundstück
1.
Auflassung bedingungsfeindlich

§ 925 Abs. 2 BGB: aufschiebend bedingte Auflassung im Vergleich ist nichtig. Der schuldrechtliche Teil kann nach § 139 BGB bestehen bleiben.

2.
Bestätigung und Vormerkung

Bestätigung nach § 141 BGB schafft einen neuen Anspruch ohne Rückwirkung. Eine erloschene Eigentumsvormerkung kann durch erneute Bewilligung ohne Neueintragung für einen deckungsgleichen Anspruch wiederverwendet werden; der Rang richtet sich nach der neuen Bewilligung.

3.
Anfechtung Bauland

Unkenntnis der baulichen Einstufung ist Motivirrtum, kein Eigenschaftsirrtum nach § 119 Abs. 2 BGB.

4.
Teilflächenkauf

Formwirksam, wenn die Fläche im Lageplan bestimmt ist, § 311b Abs. 1 BGB. Fehlende Teilungsgenehmigung hindert den Kaufvertrag nicht, macht aber die Übereignung nach Bestandskraft der Versagung unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB.

5.
Abtretung des Auflassungsanspruchs

Formfrei, nicht § 311b Abs. 1 BGB. Die Vormerkung geht nach § 401 BGB mit über. Entfällt der Anspruch, wird die Vormerkung unrichtig; Löschung nach § 894 BGB steht nur dem Eigentümer zu.

6.
Scheinbestandteil und Zubehör

Werbeaufbauten nur für die Vertragslaufzeit sind Scheinbestandteile nach § 95 BGB, nicht wesentliche Bestandteile. Loses Zubehör kann nach §§ 926 Abs. 2, 932 BGB gutgläubig miterworben werden. Kenntnis der Fremdzugehörigkeit schließt Gutglauben aus.

7.
Sicherungsübereignung Miteigentum

Verfügung über Alleineigentum ist nicht in Miteigentumsübertragung umzudeuten. Gutgläubiger Erwerb nach § 933 BGB braucht Übergabe. Miteigentümer kann vom anderen nicht Herausgabe, nur Mitbesitz verlangen.

8.
EBV und Vertrag

Endet das Besitzmittlungsverhältnis, richtet sich die Abwicklung nach dem Vertrag, nicht nach §§ 987 ff. BGB. § 285 BGB gilt nicht für § 985 BGB.

9.
Notweg

§ 917 BGB verlangt fehlende notwendige Verbindung zum öffentlichen Weg. Fußläufiger Zugang genügt regelmäßig; Pkw-Zufahrt zur Garage ist nicht generell notwendig. Der Mieter leitet kein Notwegerecht aus dem Eigentum des Vermieters ab.

10.
Vertretung ohne Vertretungsmacht beim Grundstückskauf

Unwiderrufliche Vollmacht zum Grundstücksgeschäft ist formbedürftig, §§ 167 Abs. 2, 311b Abs. 1 BGB. Der Vertreter kann trotz Vollmacht als vollmachtlos auftreten, § 178 BGB. Abbruch von Verhandlungen vor Beurkundung löst cic nur bei erwecktem Vertrauen und grundlosem Abbruch aus.

IX.
Besitzschutz
1.
Possessorischer Anspruch

§§ 861, 862 BGB. Vorübergehende Abwesenheit beendet den Wohnungsbesitz nicht. Petitorische Einwendungen sind nach § 863 BGB ausgeschlossen.

2.
Erlöschen durch petitorische Widerklage

§ 864 Abs. 2 analog, wenn die entscheidungsreife petitorische Widerklage begründet ist. Die Widerklage verstößt nicht gegen § 863 BGB; bei früherer Entscheidungsreife der Besitzklage ergeht Teilurteil.

3.
Einstweilige Verfügung auf Besitzschutz

Leistungsverfügung analog § 940 ZPO. Verfügungsgrund nach h.M. entbehrlich, weil das Gesetz Eilbedürftigkeit indiziert. Hauptsache und einstweilige Verfügung sind unterschiedliche Streitgegenstände.

X.
Dienstbarkeit und Nachbarrecht
1.
Beschränkte persönliche Dienstbarkeit

§§ 1090, 873 BGB. Positive Hauptleistung unzulässig; Unterhaltung einer Anlage als Nebenpflicht analog § 1021 Abs. 1 zulässig.

2.
§ 275 und § 1004 BGB

§ 275 BGB gilt nach h.M. nicht für § 1004 BGB; Unverhältnismäßigkeit über Rechtsmissbrauch. Bis zur unanfechtbaren Versagung einer Ausnahmegenehmigung keine Unmöglichkeit.

3.
Verjährung und Erlöschen der Dienstbarkeit

Beseitigungsanspruch gegen widersprechende Anlage: §§ 1028 Abs. 1, 1090 BGB. Mit Verjährung erlischt die Dienstbarkeit kraft Gesetzes, ohne Erhebung der Einrede. Folge: Grundbuchunrichtigkeit, Löschung nach § 894 BGB.

4.
Tiere und Immission

Tiere sind keine unwägbaren Immissionen nach § 906 BGB. Frei laufende fremde Hunde: kein Zustandsstörer ohne risikoerhöhendes Verhalten. § 1004 BGB gibt nur Unterlassung, nicht die Art der Abwehr.

XI.
Dienstvertrag, Unterricht, Anwaltshonorar
1.
Unterrichtsvertrag

Kein Arbeitsvertrag. § 626 BGB: Lehrstellenwechsel ohne Aufgabe des Berufsziels ist regelmäßig kein wichtiger Grund. Abbedingung des § 627 BGB in AGB beim Direktunterricht zulässig, anders als bei Partnerschaftsvermittlung.

2.
Honorar nach Kündigung

Bei wirksamer Kündigung: anteilig § 628 Abs. 1 BGB. Vorauszahlung in AGB unwirksam. Ersparte Aufwendungen analog § 648 Satz 2 BGB [heute § 650e BGB] darlegen. Klage auf künftige Raten: § 259 ZPO.

3.
Schlüsselgewalt

§ 1357 BGB: eine volljährige, unterhaltsberechtigte, im Haushalt lebende Tochter gehört zur Familie; einjähriger Intensivkurs ist keine angemessene Deckung des Lebensbedarfs.

4.
Anwaltsvertrag

Geschäftsbesorgung mit Dienstcharakter, § 675 BGB. Vergütungsvereinbarung: Schriftform außerhalb der Vollmacht, § 3a RVG. Keine Minderung im Dienstvertrag: Freistellung nach § 280 Abs. 1 BGB oder dolo agit nach § 242 BGB.

5.
Auftrag und Kommission

Herausgabe nach § 667 BGB, auch bei entgeltlicher Geschäftsbesorgung über § 675 BGB. Verlust: Schadensersatz nach §§ 280, 283, 275 BGB; Beweislast für fehlendes Vertretenmüssen beim Schuldner.

XII.
Erbrecht und Testamentsvollstreckung
1.
Mehrere Testamentsvollstrecker

Gemeinsame Amtsführung, § 2224 BGB, daher grundsätzlich gemeinsame Prozessführungsbefugnis, §§ 2212, 2213 BGB. Negative Feststellungsklage ist regelmäßig keine Notmaßnahme nach § 2224 Abs. 2 BGB.

2.
Anerkenntnis und Streithelfer

Widerspruch der Erben-Streithelfer gegen das Anerkenntnis des Testamentsvollstreckers ist nach §§ 69, 327 Abs. 2 ZPO beachtlich. Gegenansicht: der Testamentsvollstrecker darf Nachlassverbindlichkeiten ohne Zustimmung erfüllen.

3.
Nachlassverbindlichkeiten

Nur der Testamentsvollstrecker kann den Nachlass verpflichten, § 2206 BGB. Zustimmung eines Mit-Testamentsvollstreckers oder der Miterben allein genügt nicht.

4.
Ausschlagung

Form- und fristgerecht nach §§ 1944, 1945 BGB: keine Haftung für Nachlassverbindlichkeiten, §§ 1942, 1953, 1967 BGB.

XIII.
ZPO, Versäumnis, Klagearten
1.
Einspruch und Wiedereinsetzung

Einspruch gegen Versäumnisurteil, Frist zwei Wochen, §§ 338, 339 ZPO. Büroversehen einer sonst zuverlässigen Kraft bei ordnungsgemäßer Organisation: kein Anwaltsverschulden, §§ 85 Abs. 2, 233, 234 ZPO.

2.
Stufenklage

§ 254 ZPO erlaubt unbestimmte Leistungsstufe bis zur Rechnungslegung. Stufen sind selbständige Streitgegenstände. Auskunft erlischt durch Vorlage ausreichender Unterlagen.

3.
Künftige Leistung

§ 257 ZPO: kalendermäßig fällige, nicht gegenleistungsabhängige Forderung. § 259 ZPO: Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung. Zukünftige Räumung ist minus zur sofortigen.

4.
Widerklage und Drittwiderklage

Zusammenhang nach § 33 ZPO wirtschaftlich weit. Isolierte Drittwiderklage nur ausnahmsweise. Bei ausschließlichem Gerichtsstand entfällt der Widerklagegerichtsstand, §§ 33 Abs. 2, 40 Abs. 2 ZPO.

5.
Gewillkürte Prozessstandschaft

Übertragbarer Anspruch plus eigenes schutzwürdiges Interesse. Treuhänderische Einziehung: Leistung an den Standschafter möglich.

6.
Anerkenntnis

Seit 2002 ohne Antrag, § 307 ZPO. Sofortiges Anerkenntnis Zug um Zug: Kosten nach § 93 ZPO, wenn der Beklagte keine Veranlassung gab.

7.
Wohnraumzuständigkeit

Ausschließlich Amtsgericht nach § 23 Nr. 2a GVG, § 29a ZPO — auch für Rückzahlung, Besitzschutz und Kaution, nicht für Gewerberaum. Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam, § 40 Abs. 2 ZPO.

8.
Bestimmtheit der Teilklage

Einzelne Forderungen und der erfasste Teilbetrag müssen erkennbar sein, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, sonst keine materielle Rechtskraft. Versäumnisurteil nach unbestimmter Teilklage ist vollstreckungsfähig, aber nicht rechtskraftfähig.

9.
Bestreiten mit Nichtwissen

Unzulässig über eigene Handlungen, § 138 Abs. 4 ZPO; steht Nichtbestreiten gleich, § 138 Abs. 3 ZPO.

10.
Beweisvereitelung

Verweigerung der Entbindung von der notariellen Schweigepflicht ohne sachlichen Grund, wenn kein anderes Mittel bleibt: Behauptung gilt als bewiesen, analog §§ 371 Abs. 3, 444 ZPO. Parteivernehmung der eigenen Partei unzulässig.

11.
Streitwerte von Klage und Widerklage

Werden für die Zuständigkeit nicht addiert, § 5 ZPO; mehrere Anträge derselben Partei schon. Zinsen als Nebenforderung nach § 4 Abs. 1 ZPO außer Betracht.

XIV.
Zwangsvollstreckung
1.
Vollstreckungsgegenklage

§ 767 ZPO: materielle Einwendungen gegen den titulierten Anspruch. Ausschließliche Zuständigkeit des Prozessgerichts erster Instanz, unabhängig vom Streitwert. Rechtsschutzbedürfnis schon bei ernstlicher Drohung.

2.
Präklusion

§ 767 Abs. 2 ZPO: maßgeblich ist die objektive Entstehung des Gestaltungsrechts vor Schluss der letzten Tatsachenverhandlung, nicht Kenntnis oder Ausübung. Gegen notarielle Urkunde gilt § 767 Abs. 2 ZPO nicht.

3.
Verjährung titulierter künftiger Zinsen

Drei Jahre nach §§ 197 Abs. 2, 195, 199, 200 BGB, nicht 30 Jahre. Neubeginn durch Vollstreckungsauftrag, § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

4.
Analog § 767 ZPO bei rechtskraftunfähigem Titel

Unbestimmtes Versäumnisurteil: prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO. Klauselerinnerung, Leistungsklage analog § 1004 BGB und Feststellung lassen den Titel gegenüber Vollstreckungsorganen unberührt.

5.
Einstweilige Einstellung

§ 769 ZPO; Ermessen nach Erfolgsaussicht und Nachteilen; regelmäßig gegen Sicherheit. Nach Einspruch: §§ 719, 707 ZPO; ohne Sicherheit, wenn Säumnis unverschuldet glaubhaft.

6.
Abänderungsklage

§ 323 ZPO für künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen. Wesentliche Änderung, Rechtsprechung etwa 10 vom Hundert. Wirkung nur für die Zeit nach Klageerhebung.

7.
Vollstreckbare Urkunde

Vollstreckbare Ausfertigung erteilt der Notar ohne materiellrechtliche Prüfung. Erinnerung gegen unzulässige Erteilung: § 797 ZPO beim Amtsgericht des Amtssitzes.

XV.
Anwalt und Taktik
1.
Sicherster Weg

Mandanten auf Beweisrisiken hinweisen. Zahlung zur Vermeidung der Kündigungsschwelle kann vorzugswürdig sein. Im Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid zunächst Minderjährigkeit und Mangel vortragen, dem Gegner keinen fehlenden Vortrag liefern.

2.
Außergerichtlich vor Klage

Freistellungsansprüche gegen die Sozietät zuerst außergerichtlich, § 93 ZPO. Aufrechnung vor Rechtshängigkeit unter Originalvollmacht erklären, um Zurückweisung nach § 174 BGB zu vermeiden.

3.
Anerkenntnis Zug um Zug

Nicht volle Klageabweisung beantragen, wenn nur die unbedingte Verurteilung streitig ist; sonst Kostenrisiko.

4.
Pauschalierter Schadensersatz in AGB

Zulässig, wenn der Nachweis geringeren Schadens offenbleibt und die Pauschale moderat ist, unter 10 vom Hundert des Entgelts.

5.
Verzug und Zurückbehaltungsrecht

Hilfsweise Geltendmachung der Einrede ohne Zug-um-Zug-Angebot hemmt den Verzug nicht.

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