Assessornotizen

Terminologie Arrest/einstweilige Verfügung

(keine mündliche Verhandlung) Antragsteller – Antragsgegner

(mündliche Verhandlung) Arrestkläger – Arrestbeklagter oder Verfügungskläger – Verfügungsbeklagter

Widerspruch, 924: Geprüft wird die GEGENWÄRTIGE Rechtmäßigkeit

Arrest, 2 Anträge:

Arrestanspruch, 916

Arrestgrund, 917, 918

Der Wettlauf der Gläubiger ist NIE ein Arrestgrund

persönliche Arrest: um zu verhindern, dass der Schuldner Zugriff nimmt auf verborgenes Vermögen

Antrag

…gegen… iHv… wegen…

Glaubhaftmachung: Beweismittel, nicht schon Beweisantritt

Freibeweis, Grund: Beschleunigung des Verfahrens

Anlage zum Schriftsatz: eidesstattliche Versicherung in der Ich-Form

nicht (mehr) zulässig: Bezugnahme auf den Schriftsatz

Arrestgericht:

920 III – Erklärung zu Protokoll

-> 78 V: Kein Anwaltszwang bei Sachen, die durch den Urkundsbeamten aufgenommen werden

so auch beim selbständigen Beweisverfahren, 488 ff.

Nachteil Termin (beim vorl. Rechtsschutz)

Tenor:

ODER

ODER

Entscheidungsgründe:

Das zulässige Arrestgesuch hat in der Sache

Arrest

nebeneinander möglich

nicht gut: in einem Antrag kombinieren (Schwierigkeiten im Umgang mit der Akte)

geschickter:

Anwalt muss für den Mandanten den effektivsten und günstigsten Rechtsschutz wählen

! 926: Klage muss erhoben werden nach Anordung des Gerichts auf Antrag des Arrestschuldners

927: Prüfungsmaßstab: nur geänderte Umstände (enger) (eher unwichtig)

924: Prüfungsmaßstab: Arrest gegenwärtig rechtmäßig (weiter)

einstweilige Verfügung

2 Verfügungsgründe:

Unterscheidung sehr schwierig, in der Praxis werden meist beide Normen genannt

dann noch:

Verfügungsanspruch: Alles, was nicht Geldforderung ist, insb. HDU (= Handeln, Dulden, Unterlassen), Abgabe einer WE

Vorvertrag: liegt vor, wenn bzgl. einer Tatsache noch Unsicherheit herrscht, zB Vertragspartei oder andere Bedingungen

Verfügungsgrund: zB die Sache ist nicht mehr da

wichtige Fallgruppen:

Antrag auf Eintragung der Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer BHSH

648a BGB gegen den Grundstückseigentümer weil das Grundstück durch die Leistung mehr wert wird.

dh nach Vormerkung noch erforderlich die Bewilligung zur Eintragung der Hypothek, dann 1147 BGB auf Duldung der ZV, dann Veräußerung, dann Auskehrung

zB Heizungsanlage ausschalten, Strom kappen (Wohnung), also: Besitzbeeinträchtigung (indiziert das Vorliegen eines Verfügungsgrundes), „heilige Kuh des BGB“

zB Unterhaltsansprüche, als HDU obwohl Geldanspruch

Keine Vorwegnahme der Hauptsache

str. dogmatische Einordnung

h.M. einschränkendes Kriterium für das Vorliegen eines Verfügungsgrundes

a.A. eigener Prüfungspunkt nach Anspruch und Grund

bei BHSH: nur wenn der falsche Antrag gestellt wird

bei verbotener Eigenmacht ist nicht erforderlich: Verfügungsgrund und Keine Vorwegnahme der Hauptsache

sonstige Ausnahme: es enstünde ein nicht widergutzumachender, existenzbedrohender Schaden, zB Unterhaltsanspruch

Klausur:

Tenor:

ODER

Erledigung:

ODER

Klausur, 269 III analog bei beidseitiger Erledigterklärung -> Wirkungslosigkeit ipso iure

Klageänderung: Altanträge gelten als nicht gestellt

Tipp: § 139 ZPO ist immer irgendwie nebensächlich wichtig, z.B. Klageantrag zu unbestimmt, aber Richter wird einen rechtlichen Hinweis erteilen und das wird dann befolgt

Verzicht: Sachentscheidung, aber keine Sach- und Rechtsprüfung; Gegenstück zur Anerkenntnis; Unterschied zur Klagerücknahme: bei dieser kann jederzeit neu geklagt werden.

Haupt- und Hilfsvorbringen: betrifft einen (!) Streitgegenstand; ist im Urteil als solches zu kennzeichnen: „Kläger behauptet..., hilfsweise behauptet er...“; möglich: wenn Hauptvorbringen (+), muss auf das Hilfsvorbringen nicht mehr eingegangen werden; hat keine Auswirkungen auf die Kosten

Haupt- und Hilfsantrag: betrifft mehrere (!) Streitgegenstände; der Hilfsantrag ist ein auflösend bedingter Antrag (nicht aufschiebend bedingt, Grund: Verjährung wird sonst nicht gehemmt!), ist der Hauptantrag erfolgreich, gilt der Hilfsantrag als nicht mehr rechtshängig. Über den Hauptantrag muss entschieden werden (es ist also kein „jedenfalls ist der Hilfsantrag begründet“ möglich).

Tenorierung: z.B. Hauptantrag: Herausgabe der Kaufsache (-), Hilfsantrag: Zahlung von 10.000 EUR (Erlös) (+): „Der Beklagte wird verurteilt, 10.000 EUR an den Kläger zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

Entscheidungsgründe:

[Hauptantrag (-), Hilfsantrag (+)] „Die Klage ist nur dem Hilfsantrag nach begründet.“

[Hauptantrag (+)] „Über den Hilfsantrag muss nicht entschieden werden, da dieser nicht rechtshängig ist.“

verdeckter Hilfsantrag: nicht ausdrücklich formuliert, ergibt sich aber aus der Formulierung der Klageschrift, insbesondere, wenn der Kläger zu einem zwar ausdrücklich nur einheitlichen Antrag zwei verschiedene Lebenssachverhalte vorträgt. Im Begehren die zwei Lebenssachverhalte klarstellen: „Mit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagte ... in Anspruch, hilfsweise begehrt er...“

Wenn im Aktenauszug bereits ein Urteil vorhanden ist, dann verdeutlichen was entschieden wurde: „Zur Begründung führt das [Gericht] im Wesentlichen aus:“

Im Prozess gibt es grds. nie eine Rückwirkungsfiktion!

Klageänderung: Im Urteil erwähnen:

• in der Prozessgeschichte I

• vor der Zulässigkeit und Begründetheit in den Entscheidungsgründen (hier werden auch die Anträge bei Unklarheiten ausgelegt)

Zulässigkeit der Klageänderung

Klagerücknahme

vollständige / teilweise Klagerücknahme

Entscheidungsgründe: „Soweit die Klage nach der teilweisen Klagerücknahme noch rechtshängig geworden ist, ist die begründet“

Urteilsarten

Gesamtschuldner sind keine notwendigen Streitgenossen.

Anerkenntnis: Unterscheide materielles / prozessuales

Prozessuales: keine materiell-rechtliche Auswirkungen

Anerkenntnis- und Schlussurteil

irrtümliche Abgabe einer Anerkenntniserklärung: Anfechtung nicht möglich, Grund: keine Willenserklärung, kein § 767 ZPO später, Grund: Tatsache nicht nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung entstanden.

Gerichtskosten können nur erhoben werden, wenn ein Gebührentatbestand vorliegt, Umkehrschluss: sonst kostenfrei.

Darstellung von Verträgen im Tatbestand: Inhalt nicht einfach zusammenfassen, besser: Wortlaut derjenigen Passagen, die bedeutsam sind.

Tatbestand endet mit Begehren.

Streitgegenstand

Prozesskostenhilfe (PKH)

Vergleich

Erheblichkeit des Beklagtenvorbringens, das bedeutet:

Zivilistische Beweislehre

Beweisbeschluss ergeht, wenn die Sache noch nicht entscheidungsreif ist

Beweiserleichterung: typischer Geschehensablauf (sog. tatsächliche Vermutung)

Verteidigung:

Örtliche Zuständigkeit

3 Beklagte / 3 Gerichtsstände, dann: Antrag nach § 36 ZPO analog: Festsetzung des Gerichtsstandes

Beachte: § 35 ZPO, aber: wenn einmal Klage erhoben, kann nicht mehr ohne weiteres ein anderes Gericht gewählt werden

Beachte: § 261 Abs. 3 Nr. 2: nach Rechtshängigkeit

Zweck des Beweises: Richter soll zu der Überzeugung gelangen, dass die beweisbedürftige Tatsache zutrifft.

Hauptbeweis: Stoßrichtung ist Überzeugung / Gegenbeweis: Stoßrichtung ist die Begründung vernünftiger Zweifel

Beweismittel fehlt: Beweisfälligkeit (beweisbelastete Partei bringt nicht den Beweis), Folge: beweisbedürftige Tatsache ist nicht erwiesen.

Hindernis der Beweisaufnahme: § 379 ZPO: kein Vorschuss geleistet; Nachfrist setzen! Dann Termin anberaumen!

Beweismittel: SAPUZ!

„Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits“

§ 281 ZPO: Antrag des Klägers; Verweisung; wenn kein Antrag: Prozessurteil

Prozessurteil führt nicht zu einer rechtskräftigen Sachentscheidung

Parteifähigkeit

Im Handelsregister gelöschte GmbH kann trotzdem Partei sein, Grund: Sie muss ja auch z.B. die Wiedereintragung beantragen können, ergo: Zustand im Handelsregister ist irrelevant; anders natürlich: aufgelöste GmbH

Kostenentscheidung – ergeht immer von Amts wegen, daher kein Antrag erforderlich!

Unterscheide: Gerichtskosten (GKG), Rechtsanwaltskosten (sog. außergerichtliche Kosten, RVG)

Gericht fällt nur die Kostengrundentscheidung

Kläger schießt die Gerichtskosten vor.

§ 91 ZPO: Grundsatz der Kostenpflicht bei eindeutigen Entscheidungen zugunsten einer Partei

§ 92 ZPO: teilweises Obsiegen

§ 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO: Bildung einer Kostenquote, bei 50% können die Kosten gegeneinander aufgehoben werden

§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO: Faustregel: 10% Unterliegen ist unschädlich

§ 100 Abs. 1 ZPO: bei 2: „je zur Hälfte“, bei 5: „je zu ein Fünftel“

Baumbach‘sche Formel:

Zulässigkeit der Klage

Grundsatz des rechtlichen Gehörs: es ergeht keine eine Partei belastende Entscheidung ohne Anhörung

Formen richterlichen Handelns:

Beschwerde, § 572 ZPO

Wenn begründet, dann Abhilfeentscheidung durch Beschluss, Inhalt: Aufhebung des ursprünglichen Beschlusses und neuer Beschluss; Ansonsten: Beschwerdegericht vorlegen

Bestimmtheit des Klagegegenstands

unzulässige Saldoklage: mehrere Forderungen, es wird aber unklar womit verrechnet wird

z.B. bei der Prozessaufrechnung, es muss klar sein, womit aufgerechnet wird (genaue Bezeichnung!)

z.B. bei Herausgabe usw. an WEN?

Frist: Zeitraum für die Vornahme einer Handlung

eigentliche Frist: wenden sich an die Parteien des Prozesses; § 224 Abs. 2 ZPO: richterliche Frist: Beginn / Dauer nach freiem Ermessen des Gerichts, § 283 ZPO, gesetzliche Frist: Beginn / Dauer gesetzlich vorgeschrieben; Notfrist: unveränderliche Fristen und werden im Gesetz als solche bezeichnet; „normale“ (= „freie“) Frist

uneigentliche Frist: werden dem Gericht auferlegt, z.B. Urteilsabsetzungsfrist, § 315 Abs. 2 Satz 1, § 251a ZPO

Verkündung; Urteil ist nicht mehr abänderbar; danach: Zustellung (Ingangsetzung der Rechtsmittelfrist), dann u.U.: Eintritt der Rechtskraft (wenn kein Rechtsmittel eingelegt wird)

§ 310 Abs. 3 ZPO: Urteil wird wirksam mit Zustellung, Bedürfnis für die Schaffung eines neuen Verkündungsaktes; Rechtsmittelfristen laufen nach der späteren Zustellung; Grund: Verkündung des Urteils ist erst vollständig, wenn jede Zustellung erfolgt

§ 224 Abs. 2 ZPO: Antrag auf Fristverlängerung immer während laufender Frist! Bei erster Verlängerung entscheidet das Gericht ohne Anhörung des Gegners.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 233 ZPO (Rechtsbehelf)

Klassiker: RA trägt Fristende falsch ein, § 85 Abs. 2 ZPO; Bürokraft des RA trägt falsch ein (? dann auch?) Keine Zurechnung dieser Handlung über § 278 BGB, denn ein Prozessrechtsverhältnis ist kein Schuldrechtsverhältnis

Fristberechnung

Klausurtipp: Ist ein Kalender abgedruckt, gibt es fast immer ein Fristproblem!

Richtige Fristlänge:

Gerichtsgebühren bleiben unberührt, anders: Klagerücknahme, Grund: Gericht muss bei Erledigung denken, bei der Rücknahme nicht.

Sachdienlichkeit:

Immer (+), wenn sonst eine Klage wegen der Kosten zu erwarten ist, Anspruch: Verzugsschaden, § 286 BGB, materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch, Kosten der angemessenen Rechtsverfolgung

Die Prozessaufrechnung

Tatbestand: letztes / einziges Verteidigungsmittel nach den Anträgen, Ausnahme: wenn unstreitig

Hauptaufrechnung (EINZIGES Verteidigungsmittel) / Hilfsaufrechnung (Aufrechnung unter der Bedingung, dass ein anderes Verteidigungsmittel versagt hat)

Schema:

9.(P) Zustellung einer Kopie

31.Bei 320: zusätzlicher Antrag: Feststellung des Annahmeverzuges zur Erleichterung der Vollstreckbarkeit

Klausuraufbau: In den Entscheidungsgründen bei der Erörterung desjenigen Tatbestandsmerkmals bei dem der eventuell verspätete Vortrag relevant ist.

Voraussetzungen:

• Ausfluss der Dispositionsmaxime

Grund: §§ 767, 771 ZPO sind Gestaltungsklagen, die erst in Zukunft wirken, nämlich mit Rechtskraft